موضوع:کتاب النکاح / مسئله 4 / شرايط صحّة تزويج الاب و الجد

بحث در مسئله چهارم بود كه آيا نكاح كردن ولى (اب و جد) مشروط به عدم المفسده است يا مشروط به مصلحت است. دلائل عدم المفسده را بيان نموديم كه مسلّم و اجماعى است. قول به اعتبار مصلحت در عقد اب و جد كم است ولى در بين بزرگان قائل دارد مرحوم امام مى گويد در صحت عقد اب و جد عدم المفسدة شرط است حال آيا مصلحت هم شرط است يا نه، ايشان احتياط كرده است (احتياط وجوبى).

دليل: بهترين دليل براى اثبات لزوم مصلحت، آيه: ﴿و لاتقربوا مال اليتيم الاّ بالّتى هى احسن﴾.[1] است. آيه، مصلحت را در تصرفات در اموال يتامى شرط مى كند. در اموال، مشهور است كه رعايت مصلحت شرط است و ادّعاى اجماع هم كرده اند كه البتّه اجماعى نيست چون مخالف دارد، ولى مشهور است.

سه اشكال در مورد آيه است كه بايد به آن توجه شود:

1- ان قلت: ما در مورد اب و جد صحبت مى كنيم و حال آنكه يتيم كسى است كه پدر از دست داده است و آيه در مورد بيگانگان است كه بايد مصلحت يتيم را رعايت كنند.

قلنا: مرحوم شيخ انصارى در مكاسب محرّمه در جواب مى گويد آيه شامل جد كه مى شود يعنى ممكن است پدر مرده ولى جد زنده است چنين بچّه اى هم يتيم است، پس اگر جد را شامل شد كه تصرّفات جد بايد از روى مصلحت باشد در اين صورت اب را هم شامل مى شود چون كسى ميان اب و جد فرق نگذاشته است. پس آيه شامل حال اب و جد مى شود.

2- ان قلت: آيه مى گويد: ﴿بالّتى هى احسن﴾ يعنى احسن (اصلح) را شرط مى كند و نمى گويد حسن به اين معنى كه اگر صالحى باشد و اصلحى بايد سراغ اصلح رفت و حال آنكه احدى نگفته است كه اصلح واجب است بلكه اصلح مستحب است پس آيه را حمل بر استحباب مى كنيم و لذا آيه از كار مى افتد.

قلنا: آيات قبل تصريح مى كند كه مى خواهد محرّمات را بگويد:

﴿قل تعالوا اَتلُ ما حرّم ربّكم عليكم الاّ تشركوا به شيئاً...﴾[2]

آيه از محرمات شروع مى كند ابتدا شرك را مى گويد و بعد قتل نفس و فواحش را ذكر مى كند كه همه از محرمات هستند و لحن آيه لحن مستحب نيست پس معنى ندارد در بين آنها مستحب را ذكر كند. و نمى توانيم احسن را حمل بر مستحب كنيم و از طرفى هم كسى قائل نشده است به احسن و اصلح، لذا بايد بگوئيم كه صالح و اصلح دو رقم است يك رقم اين است كه اگر اصلح را رها كنند و سراغ صالح بروند عرف مى گويد خيانت است بعنوان مثال مال يتيم را يكى به قيمت خيلى گرانتر مى خرد اگر به ديگرى كه ارزانتر مى خرد، بفروشيم خيانت است ولو در هر دو سود در نظر گرفته شود و گاهى صالح و اصلح فاصله زيادى ندارند از نظر قيمت در اينجا اگر كمى ارزانتر بفروشيم خيانت نيست، چون عرف اين مقدار تفاوت كم را خيانت نمى داند آيه كه مى گويد احسن، اصلح هاى قسم اوّل را مى گويد كه خيانت است.

3- ان قلت: سلّمنا كه آيه مصلحت را در اموال شرط مى كند در نكاح به چه دليل شرط است؟ آقاى خوئى همين بحث را مطرح مى كند و اشكال عمده ايشان همين اشكال است، روايات عديده اى در باب ولايت اب و جد داشتيم چه نيازى به اين آيه است؟

قلنا: شرط مصلحت در صحت نكاح اب و جد به طريق اولويّت است به اين بيان كه وقتى مى خواهد خريد و فروش مالى بشود بايد احسن بودن رعايت شود; ولى در ازدواج امر به اين مهمّى كه مدت طولانى مى خواهد با كسى زندگى كند آيا مى شود احسن شرط نباشد؟ پس به طريق اولويّت شرط است.

نتيجه: آيه در ما نحن فيه قابل استناد است و اشكالات سه گانه وارد نيست.