موضوع:کتاب النکاح / ادامه مسئله 3 و 4 / شرايط صحّة تزويج الاب و الجد

بحث در جائى بود كه اب و جد هركدام عقد صغيره را بسته اند ولى تاريخ آنها معلوم نيست، مجهولى التاريخ را بحث كرديم فعلاً در معلوم احدهما و مجهول احدهما بحث مى كنيم يا تاريخ عقد اب معلوم است كه شنبه بوده است و جد معلوم نيست كه قبل از آن بوده يا بعد از آن يا مقارن و يا برعكس تاريخ عقد جد معلوم است الى آخر.

در اصول خوانده ايم كه استصحاب فقط در مجهول التاريخ جارى مى شود به اين بيان كه عقد جد شنبه بوده و در اين شكى نداريم چيزى كه از نظر زمان معلوم است استصحاب ندارد پس تنها مجهول التاريخ استصحاب دارد يعنى بگوئيم عقد اب انجام نشده تا يك شنبه، در مورد معلوم التاريخ بودن عقد جد و مجهول التاريخ بودن عقد اب بحثى نكرده اند و همه گفته اند كه يصحّ عقد الجد (معلوم التاريخ) و يبطل عقد الاب (مجهول التاريخ) به دليل استصحاب عدم و امّا اگر اب معلوم التاريخ و عقد جد مجهولالتاريخ باشد، در اينجا مقدارى اقوال مختلف است در حالى كه على القاعده اين هم مثل مسئله قبل است و بايد در ناحيه عقد جد استصحاب عدم كنيم تا يكشنبه يعنى نه مقدّم بوده است عقد جد و نه مقارن، پس بين اب و جد فرقى نيست و قاعده معلوم التاريخ و مجهول التاريخ در مورد هردو يكسان است.

مرحوم صاحب جواهر شبيه كلام قبل را در اينجا مى گويد به اين بيان كه استصحاب براى جائى است كه عموم عام نباشد عام در اينجا حديث عبيد بن زراره است:

* ... الجد اولى بذلك ان لم يكن الاب زوّجها قبله...[1]

اين عام مى گويد تا يقين نداشته باشى كه عقد اب جلوتر است بايد بگوئى كه عقد جد درست است ما نحن فيه نيز همين گونه است يعنى مصداق جهل به زمان عقد اب است و لذا چون نمى دانيم كه عقد اب مقدّم بوده يا مقارن، بايد بگوئيم عقد جد مقدّم است.

در جواب مى گوئيم احكام روى عناوين واقعيّه مى رود منهاى علم و جهل ما، شارع مى گويد هشت فرسخ كه شد نماز شكسته است حال اين حكم با علم و جهل ما عوض نمى شود ولى گاهى شارع مقدّس علم را در موضوع اخذ مى كند مثلاً «من علم بنجاسة ثوبه...» اگر علم و جهل در موضوع اخذ شده باشد، علم و جهل دخيل در حكم است، و اگر مى گويد لا صلوة الاّ بطهور در اينجا علم و جهل اخذ نشده است. و در ما نحن فيه (روايت عبيد بن زراره) هم حكم روى عنوان واقعى رفته است و علم و جهل ندارد (يعنى روايت نگفته است ان لم يعلم...) پس چون حكم روى عنوان واقعى رفته است در مصاديق مشكوك نمى توان به عموم آن تمسّك كرد.

نتيجه: اگر پدر معلوم التاريخ شد حق با اوست و عقدش صحيح است و اگر جد تاريخ عقدش معلوم باشد حق با اوست و عقد او هم صحيح است و فرقى بين اب و جد نيست.

المسئلة الرابعة: يشترط فى صحة تزويج الاب و الجد و نفوذه(تزويج) عدم المفسدة و الاّ يكون العقد فضوليّاً كالاجنبى يتوقّف صحّته على اجازة الصغير بعد البلوغ بل الاحوط (احتياط وجوبى) مراعات المصلحة.

شرط در صحت تزويج اب و جد نفوذش عدم مفسده است و اگر مفسده داشت در اينصورت عقد فضولى است و صبر مى كنيم تا دختر بالغ شود و از او نظر مى خواهد مثل اينكه عقد را اجنبى خوانده باشد كه اجنبى هميشه فضولى است. و عقد پدر و جد اگر مفسده داشته باشد فضولى است. بلكه نبودن مفسده كافى نيست و احتياط واجب اين است كه مراعات مصلحت كنند.

مسئله سه صورت دارد:

1- مع المفسدة.

2- مع المصلحة.

3- لا مع المصلحة و لا مع المفسدة.

آن عقدى كه مع المفسدة باشد كه بالاجماع باطل است. از كسانى كه ادعاى اجماع كرده اند مرحوم نراقى در مستند است. مى فرمايد:

... الظاهر وجوب مراعاة الولى عدم المفسدة فى النكاح لظاهر الاجماع... و هل يجب مراعاة المصلحة فى النكاح الظاهر لا[2]

پس صورت مع المفسدة را كسى قائل به آن نشده و بحث در اين است كه عدم المفسدة كافى است يا مصلحت هم مى خواهد. مرحوم صاحب مسالك فرموده است كه اتفاق داريم بر اعتبار عدم المفسدة ولى از مرحوم علاّمه در تذكره و مرحوم محقّق ثانى اعتبار مصلحت ديده مى شود حواشى عروة هم به عدم المفسدة كفايت كرده اند. پس اعتبار مصلحت كمتر ديده مى شود و عده قليلى قائل به آن هستند. بنابراين مسئله از نظر اقوال روشن شد.

دلائل اعتبار عدم المفسدة:

1- اصل: مراد از اصل در اينجا اصالة الفساد است كه در همه عقود اصل فسادشان است يعنى ما نمى دانيم كه با وجود مفسده عقد ثابت مى شود يا نه اصل فساد عقد است، پس در صورت مفسده عقدى واقع نشده است و آثار زوجيّت بار نمى شود البته اصالة الفساد اصل عملى است و اصل عملى در جائى است كه دليل ديگر نداشته باشيم.

2- اجماع: اجماع داريم كه عقد مع المفسده باطل است، آيا اجماع در اينجا با اينكه ادلّه ديگرى داريم مى تواند حجّت باشد؟ خير در اينجا حجّت نيست چون دلايل ديگرى داريم پس اجماع مدركى است ولى بعنوان مؤيّد خوب است.

3- عمومات لاضرر: مى گويد اين عقد براى دختر ضرر و مفسده دارد پس لاضرر حكم به فاسد مى كند.

ان قلت: بين عمومات ولايت اب و جد و بين عموم لاضرر تعارض است، عموماتى داشتيم كه مى گفت «الاب و الجد حكمها نافذ» كه عام است و مقيّد به قيد مصلحت و عدم المفسده نيست به اين معنى كه حتى مع المفسده هم صحيح است، حال نسبت بين اين دو دسته عمومات چيست (عموم لاضرر و عمومات ولايت اب و جد)؟ نسبت، عموم و خصوص من وجه است چون لاضرر هم باب نكاح را مى گيرد و هم موارد ديگر را، ولايت هم صورت مصلحت را مى گيرد و هم صورت مفسده را ولى عمومات لاضرر دليل حاكم است و در باب حكومت نسبت سنجيده نمى شود. چون لاضرر ناظر و مفسّر بقيّه احكام است و سنجيدنِ نسبت، مربوط به تعارض است نه تفسير و لاضرر مفسّر است. به تعبير ديگر لاضرر عنوان ثانوى است و عنوان ثانوى با عنوان اوّلى تعارضى نمى كند و حاكم است. (اين دليل، دليل خوبى است).

4- انصراف: اينكه به اب و جد ولايت داده اند براى اين نيست كه به او ضرر بزنند بنابراين عمومات ولايت اب و جد بدون لاضرر هم منصرف است به صورتى كه مفسده اى نباشد.

آيا مصلحت نيز معتبر است؟ گفته اند كه مصلحت معتبر نيست ولى ضرر هم نرساند. ما بايد ببينيم نگاه ما به عنوان ولايت چگونه است؟ در اين مسئله دو ديدگاه وجود دارد:

1- نگاه ما به مسئله ولايت مالكيت است (انت و مالك لابيك) و اب هر كارى خواست مى كند چون مالش مى باشد و اختيارش را دارد در اين صورت مفسده اش هم اشكال ندارد حتى لاضرر هم نمى تواند جلوى او را بگيرد (ولايت امتياز به پدر است).

2- ديد ما در باب ولايت اب و جد اين است كه دلسوزترين فرد براى اين بچّه اب و جد است براى اينكه منافع او را تأمين مى كنند، مانند وكيل كه در اين صورت شارع مقدس نمى خواهد امتيازى به پدر بدهد بلكه امتيازى است براى دختر. كه در اينصورت مصلحت مولّى عليه را بايد در نظر گرفت و عدم المفسدة كافى نيست.