موضوع:کتاب النکاح / ادامه مسئله 18 /

آيا بطلان شرط به عقد هم سرايت مى كند؟ يعنى با بطلان شرط خيار آيا عقد هم باطل مى شود.

در اينجا بعضى به سرايت و بعضى به عدم آن قائل شده اند. مشهور معروف اين است كه سرايت مى كند يعنى عقد نكاح هم باطل مى شود ولى در ساير ابواب وقتى به شرط فاسد مى رسند مى گويند بنابر قول مشهور شرط فاسد مفسد نيست فرق نكاح با ابواب ديگر در چيست؟

اقوال:

مرحوم صاحب حدائق مى فرمايد:

و لو اشترطه (خيار) كان العقد باطلا... و بذلك قطع الشيخ فى المبسوط و جملة من المتأخرين... و خالف فى ذلك ابن ادريس فحكم بصحة العقد و فساد الشرط... فقال: انّه لا دليل على البطلان (بطلان عقد) من كتاب ولا سنة و لا اجماع بل الاجماع على الصحة لانّه لم يذهب الى البطلان احد من اصحابنا و انما هو من تخريج (استنباط) المخالفين و فروعهم و اختاره الشيخ على عادته فى الكتاب[1] (عادت شيخ در مبسوط اين است كه تحت تأثير عامّه است. اين تعبير تندى از ناحيه ابن ادريس نسبت به ايشان است چون در زمان شيخ به جهت ابهّت او معاصرينش مقلّد او بوده و جرأت مخالفت نداشتند و ابن ادريس براى اينكه باب اجتهاد باز باشد قصدش شكستن ابهّت او است).

مرحوم صاحب جواهر مى فرمايد:

مع انّ القول فيها ببطلان العقد ببطلان الشرط معروف بل فى كشف اللثام نسبته الى المشهور هنا.[2]

مرحوم آقاى حكيم[3] علاوه بر اين مسالك نقل شهرت مى كند، ولى مرحوم محقق كه غالباً هماهنگ با مشهور است در شرايع حكم به صحّت كرده است.

جمع بندى: مشهور اين است كه فساد شرط به عقد هم سرايت مى كند.

دليل قائلين به صحّت عقد: وجود مقتضى و فقدان مانع

عمده دليل همان چيزى بود كه مرحوم ابن ادريس گفت يعنى مقتضى صحّت عمومات وفاء به عقود موجود و مانع صحّت مفقود است، چون كتاب، سنّت و اجماع در اينجا نداريم پس حكم به صحّت موافق قاعده است.

دليل قائلين به فساد: قاعده

بر طبق قاعده العقود تابعة للقصود، اگر شرط فاسد باشد و عقد فاسد نشود، در اين صورت ما وقع لم يقصد و ما قصد لم يقع، چون هر دو را با هم مى خواست يعنى نكاحى مى خواست كه تا مدّتى حقّ تجديد نظر داشته باشد. بنابراين عقد در اين صورت فاسد است.

جواب از دليل:

در مقابل اين دليل جوابى داده شده به اين كه عرف عقلا در اينجا به حسب ارتكاز عرفى قائل به تعدّد مطلوب هستند و مى گويند خود عقد چيزى است و شرط چيز ديگر و در واقع دو مطلوب است و اگر يكى فاسد شد چرا دوّمى فاسد شود، در باب مهر فاسد، مثلا به گمان اينكه محتواى ظرف سركه است آن را مهريه قرار داد بعد معلوم شد كه خمر است يا اينكه خانه را مهر قرار داد بعد معلوم شد كه مال غير است گفته مى شود كه فساد مهر به عقد سرايت نمى كند و فقط مهر باطل است و عقد باطل نيست، با اينكه ممكن است زوجه بگويد كه من عقد را به خاطر آن مهر مى خواستم، در حالى كه شرط نيز مانند مهر است.

و همچنين در بيع ما يملك و مالا يملك كه از شرط هم بالاتر است و در واقع جزء است، گفته مى شود در ما يملك بيع صحيح است و در ما لايملك باطل است در حالى كه خريدار همه را با هم مى خواسته است، كه همه از باب تعدّد مطلوب است. در ما نحن فيه هم همين را مى گوييم يعنى نكاح و شرط خيار دو امر مختلف و از قبيل تعدّد مطلوب هستند وقتى يكى به مشكل برخورد، دوّمى به قوت خود باقى است. پس تا اينجا از قول مشهور جواب داديم.

ردّ جواب:

در مقابل، مشهور به سه بيان جواب مى دهند:

بيان مرحوم صاحب عروه:

مسئله تعدّد مطلوب در همه جا درست نيست بعضى جاها ركن است، يعنى اگر شرط يا جزئى از اركان باشد در آنجا قائل به فساد مى شويم و فساد شرط موجب فساد عقد مى شود مثل اينكه يك جفت كفش خريده است كه يك لنگه آن براى غير است، در اينجا تعدّد مطلوب معنا ندارد چون جزء ركن است. در ما نحن فيه هم شرط خيار جزءِ اركان است و جاى تعدّد مطلوب نيست، يعنى كسى كه عقد را با خيار طلبيده است، خودِ عقد را به طور دائم نخواسته و شما نمى توانيد آن را به گردنش بياندازيد.

بيان مرحوم آقاى خوئى:

در جاهاى ديگر شرط فاسد به عقد سرايت نمى كند ولى در ما نحن فساد شرط به عقد هم سرايت مى كند ايشان در حواشى بر عروه در ذيل مسئله اولى از مسائل متفرقه نكاح مى فرمايد:

انّ اشتراط الخيار يرجع الى تحديد الزوجيّة بما قبل الفسخ لامحالة (در اين صورت نه زوجيّت دائم است و نه زوجيّت منقطع، دائم نيست چون مقيّد به فسخ است و منقطع نيست چون مدت ندارد و هو ينافى قصد الزواج الدائم أو المؤجّل الى اجل معلوم.[4] (4)

پس اين شرط با روح عقد نكاح سازگار نبوده و شرط مخالف مقتضاى عقد است در نتيجه شرط فاسد و عقد هم باطل است.

جواب: جعل الخيار لا ينافى قصد الدوام، چون در تمام بيعها هم همين طور است بيع تمليك محدود نيست بلكه تمليك مطلق الى الابد است و در عين حال خيار فسخ دارد و در عين اينكه طبيعت آن دوام است منافات با خيار فسخ ندارد، كما اينكه عيوب، نكاح را فسخ مى كند، بنابراين طبيعت عقد دوام است و دائمى بودن طبيعت، با خيار فسخ منافات ندارد.

بيان استاد در حاشيه عروه:

در جاهايى كه شرط باطل مى شود و اصل معامله باقى است يك راه جبران دارد مثلا گفته مى شود كه مهر ملك غير بوده است وقتى مهر باطل شد جبرانش مهر المثل است كه جانشين آن مى شود و يا در بيع ما يملك و ما لا يملك وقتى بيع در مايملك صحيح شد جبرانش به خيار تبعّض صفقه است و يا در شروط فاسده ديگر، خيار تخلّف شرط جبران مى كند. در ما نحن فيه كه جعل خيار كرده بودند كه تا يك ماه مثلا حق فسخ داشته باشند، اگر خيار فسخ برداشته شود چيزى جانشين آن نمى شود و راه جبران ندارد و تا ابد اين ازدواج به گردن او مى افتد، بنابراين در جاهاى ديگر كه قائل به تعدّد مطلوب هستيم و سرايت را هم قائل نيستيم، در مقابل از دست دادن يك مطلوب، به روى كسى كه يك مطلوب را از دست داده است راه جبرانى باز است در حالى كه در ما نحن فيه درها به رويش بسته است، و اينجاست كه ما قصد لم يقع و ما وقع لم يقصد حاصل مى شود، پس ما جزء كسانى هستيم كه مى گوييم اين مسئله با جاهاى ديگر فرق دارد و فساد شرائط ديگر به عقد سرايت نمى كند ولى در ما نحن فيه فساد شرط به عقد سرايت مى كند چون راه جبران به روى صاحب شرط بسته است و با مسدود بودن راه جبران خلاف مقصودش حاصل مى شود.

الى هنا تم الكلام فى الفرع الاول.