درس خارج فقه استاد سیداحمد مددی

موضوع: الخراج بالضمان /معاطات /بیع

خلاصه مباحث گذشته:

بحث در مورد قاعده الخراج بالضمان بود. مرحوم نائینی این قاعده را به عنوان روایت پذیرفت و ادعا کرد که بین فریقین مورد قبول است. بعد فرمود: مورد روایت جایی است که ضمان جعلی اصلی فعلی و ممضاة عند الشارع باشد. پس ضمان قهری و ضمان تبعی و ضمانی شانی و ضمانی که امضاء نشده باشد، از مورد روایت خارج است.

1بیع

1.1معاطات

1.1.1الخراج بالضمان

1.1.1.1خروج ضمان تبعی از قاعده الخراج بالضمان

خلاصه کلام مرحوم نائینی این است: ضمان تبعی هر چند که جعلی است ولی از تحث قاعده الخراج بالضمان خارج است. زیرا به مناسبت حکم و موضوع، قاعده شامل ضمان های اصلی می‌شود. وجه تبعی بودن ضمان مبیع بر بایع این است که هدف اصلی و غرض اصلی بایع به دست آوردن ثمن است. برای رسیدن به چنین مطلوبی متعهد می‌شود که مبیع را به اقباض مشتری برساند. لذا اگر قبل از اقباض مبیع تلف بشود، از جیب بایع رفته است؛ اما منافع آن ملک مشتری است؛ زیرا مبیع تملیک او شده است.

1.1.1.1.1اشکال اول: تفسیر ضمان تبعی

مرحوم نائینی ضمان تبعی را به این معنا گرفت که بایع برای رسیدن به ثمن متعهد به اقباض مثمن می‌شود. به نظر ما این تفسیر درست نیست؛ زیرا تعهد بایع نسبت به اقباض اصلی است؛ زیرا مورد کلام ما اعتباریات است و در اعتباریات ما باید ملاحظه کنیم که به چه چیزی اصالة لحاظ و اعتبار تعلق می‌گیرد. کار اصلی بایع تملیک به علاوه تعهد است. هر چند که علت غائی به دست آوردن ثمن است؛ اما اساس اعتبار بایع تملیک است. حال این تملیک یا به نحو عقلائی است و یا به نحو تعبد شارع است. علی ای تقدیر، بایع اصالة تملیک می‌کند و متعهد می‌شود.

1.1.1.1.2اشکال دوم: عدم دلیلیت تناسب حکم و موضوع برای خروج ضمان تبعی

مرحوم نائینی فرمود: مناسبت حکم و موضوع اقتضاء می‌کند؛ ضمان تبعی از قاعده الخراج بالضمان خارج شود. به نظر ما این ادعا صحیح نیست؛ زیرا ایشان قبول دارد که ضمان تبعی، یک ضمان جعلی و قرار دادی است. حال که ضمان جعلی شد، ظاهر لفظ ضمان شامل آن می‌شود.

به عبارت دیگر، هر ضمان جعلی که شارع آن را امضاء کرده باشد، داخل در الخراج بالضمان است؛ هر چند که ضمان جعلی تبعی باشد. بله، قبول داریم که به مقتضای تناسب حکم و موضوع، قاعده شامل ضمان غصبی نمی‌شود، اما از تناسب حکم و موضوع استفاده نمی‌شود که ضمان تبعی هر چند که جعلی است، از تحت الخراج خارج شده باشد.

1.1.1.1.3اشکال سوم: تبدیل تعبیر ضمان تبعی به ضمان تعبدی

به نظر ما اگر مرحوم نائینی از ضمان تبعی تعبیر به ضمان تعبدی می‌کرد، بهتر بود. وجه این ادعا این است که تناسب حکم موضوع در ضمان تعبدی جاری است بر خلاف ضمان تبعی. منظور ازضمان تعبدی این است که اگر در جایی خلاف قاعده حکم به ضمان کرده باشد، معنایش این نیست که خراج هم برای شخص ضامن است. مورد قاعده جایی است که ضمانت علی القاعده باشد و حکمش نیز این است که خراج هم برای ضامن است. اما در جایی که ضمان تعبدی است، خراج برای ضامن نیست. زیرا تعبد فقط در دایره ضمانت است و نسبت به خراج تعبدی در میان نیست.

مثلا در محل کلام، اگر قبل از اقباض مبیع تلف بشود، علی القاعده باید مشتری ضامن باشد؛ زیرا تملیک او شده است؛ اما شارع تعبدا فرموده است بایع ضامن است. در مواردی که ضمان خلاف قاعده است، به مقتضای تناسب حکم و موضوع، الخراج بالضمان جاری نیست.

1.1.1.2خروج ضمان تقدیری از قاعده الخراج بالضمان

مرحوم نائینی فرموده است: ضمان تقدیری نیز از قاعده الخراج بالضمان خارج است. ادعای ایشان صحیح است. البته واضح است که ضمان تقدیری خارج از الخراج بالضمان است؛ زیرا ظهور الفاظ در فعلیت است. مثلا وقتی کسی می‌گوید: مداد برایم بیاور، مرداش چوب نیست که بعدا مداد بشود.

بعد ایشان مثال اعتق عبدک عنی را مطرح کرده است. تذکر این نکته لازم است که در این مثال اصلا ضمانتی در کار نیست. زیرا ظاهرش هبه مجانی است. مثال صحیح این است که گفته شود: اعتق عبدک عنی بدراهم. در این جا تملیک مجانی نیست. در حقیقت آمر به صرف امر کردن ضامن فعلی نمی‌شود تا اگر عبد منافعی داشت، ملک آمر بشود؛ بلکه باید اول تملیک به آمر بشود بعد ضامن فعلی می‌شود.

1.1.1.2.1چهار ماده قانونی در رابطه با الخراج بالضمان

در کتاب المجلة که موارد قانونی عثمانی ها است و بر فقه حنفی ها نوشته شده است، چهارمادۀ قانونی دارد: الخراج بالضمان و الغنم بالغرم والأجر والضمان لا یجتمعان. اجر یعنی اجرت و منافعی که دارد. النقمة بقدر النعمة. این چهار ماده خیلی با هم مشابه‌اند.

«الظاهر انها كلمة نبوية كقاعدة اليد وأمثالها من جوامع كلمه القصار القليلة اللفظ الكثيرة المعنى والمراد بالخراج ما يخرج من العين من غلة ومنافع والظاهر ان الباء سببية يعني ان منافع العين تملك بسبب ضمانها ولازم هذا ان كل من عليه ضمان العين فمنافعها له غير مضمونة عليه وبهذا تمسك الحنفية لما ذهب إليه امامهم من ان الغاصب لا يضمن ما استوفاه من منافع العين المغصوبة لأنه ضامن وضمان العين لا يجتمع مع ضمان منافعها»[1] .

«وحيث تظافرت أخبار الإمامية عن أئمتهم أن الغاصب يضمن العين والمنفعة وصحيحة "أبي ولاد" عندهم مشهورة معروفة وقد تضمنت رد تلك الفتوى بأبلغ بيان» چون در آن روایت این گونه آمده بود: «في مثل هذا القضاء وشبهه تحبس السماء ماءها وتمنع الأرض بركتها». «لهذا التزم فقهاؤهم بتأويل هذه الجملة». خوب بود که تصریح می‌کرد که چه کسی تاویل برده است

«المتقدمة فحملها بعض أعلام المتأخرين» مقصودشان مرحوم نایینی است ولی به خاطر جهات سیاسی نام ایشان را ذکر نکرده است «على ما حاصله بعد توضيح وتنقيح منا أن المراد بالضمان في النبوي هو الضمان الجعلي الاختياري». این عبارت دقیق نیست؛ زیرا مرحوم نائینی «ضمان جعلی اصلی فعلی» تعبیر فرمود.

«ضرورة أن كل عاقل إذا ضمن ملك الغير وجعل غرامة تلفه عليه فإنما يصنع ذلك بغرض استيفاء منافعه، فالخراج يكون له بسبب ضمانه الاختياري لا الضمان القهري المجعول شرعا ـ كضمان الغاصب ـ ولا الضمان التبعي ـ كضمان البائع درَك المبيع والمشتري درَك الثمن ـ؛ ضرورة ان البائع هنا مع انه ضامن للمبيع ولكن منافعه لیست له». نتوانسته تبعی را توضیح دهد. «بل للمشتري وهكذا في المشتري بالنسبة إلى الثمن؛ فان الخراج هنا ليس بالضمان قطعا».این مطلب دلیل نیاز دارد بیان و ادعا کافی نیست. «نعم، خراج الثمن للبائع بالضمان اي بضمانه لأن تلف الثمن عليه ومن ماله كما ان خراج المبيع للمشتري» یعنی بعد از تلف. «لأنه ضامن له وتلفه يكون عليه ومن ماله فليس المراد الضمان القهري. ولا التبعي ولا الضمان التقديري كما في "أعتق عبدك عني"؛ فإن الضمان عليه ومنافع العبد ليست». کاملاً واضح است عبارت نایینی را آورده و ظاهرا مطلب برای ایشان جا نیفتاده است.

«فتعين كون المراد هو الضمان الجعلي الاختياري كما في ضمان المعاملات والمعاطاة». معلوم شد که کلام مرحوم نائینی را در باب معاطات دیده است؛ ولی مرحوم نائینی در معاطات تفصیل دارد. «فلا تصلح القاعدة دليلا على عدم ضمان الغاصب للمنافع ويمكن ان يكون المراد منها ان خراج العين بسبب ضمانها اي من كان تلفت العين عليه ومن ماله فخراجها ومنافعها له فيكون محصلها ان خراج العين لمالك العين الذي لو تلف العين كان تلفها عليه ومن ماله فيكون مفادها مفاد مادة ( 67 ) الغنم بالغرم اي غرامة العين وتلفها على من تكون له منافعها وغنيمتها وقد يعبر عنها بعبارة أخرى وهي من له الغنم فعليه الغرم، ومن جميع ما ذكرناه يتضح لك وجه القدح في مادة ( 86 ) الأجر والضمان لا يجتمعان، والحق أنهما يجتمعان». خیلی عجیب است. اول در صدد الخراج بالضمان برآمدند و آن را معنا کرده و دیگری را هم از جوامع کلم دانستند و حال این طور می‌گویند. «ولا مانع من اجتماعهما عقلا وشرعا فالمقبوض بالسوم أو بالعقد الفاسد يضمن العين قابضها ويعطى اجرة ما استوفاه من منافعها وهكذا الغاصب ونظائره وكذا ما في - : (مادة : 87) الغنم بالغرم وقد سبق ان من المعلوم كون منافع الشيء لا يملكها الإنسان إلا إذا كان مالكا أو متلقيا من المالك فمعنى هاتين المادتين أو الثلاث ان المالك له منافع الشيء وغلته وعليه خسارته وغرامته وإليها أيضا ترجع مادة [ 88 ] النقمة بقدر النعمة وان كانت لا شيء عند التحقيق». این راهی که ایشان رفته اند و تفکر شیعه را در مقابل اهل تسنن قرار دادند، صحیح نیست.