درس خارج فقه استاد سیداحمد مددی

موضوع: تنبیه هشتم از معاطات /معاطات /بیع

خلاصه مباحث گذشته:

بحث در مورد قاعده الخراج بالضمان بود. مرحوم نائینی این قاعده را مطرح کرده بود و فرموده بود که این قاعده نبوی است که قبول شده است. در این جلسه به بررسی الخراج بالضمان پرداخته می‌شود که آیا در روایات شیعه مورد قبول هست یا نه؟

1بیع

1.1معاطات

1.1.1 الخراج بالضمان

1.1.1.1جایگاه قاعده الخارج بالضمان در فقه شیعه

بحث در مورد کلام مرحوم نائینی نسبت به الخراج بالضمان بود[1] . مفصلا این بحث ذیل مطلب المقبوض بالعقد الفاسد مطرح می‌شود. گفته شد بخاری این روایت را قبول ندارد ولی مذاهب دیگر آن را قبول دارند. بحثی که در فقه شیعه نسبت به این روایت مطرح است این است که آیا امامیه این حدیث را قبول دارند؟ این حدیث در منابع اولیه ما مطرح نشده است. اساسا اگر مطلبی در روایات نیامده باشد در فقه ماثور ما نیز مطرح نمی‌شود. مثلا در کتب قمی ها مطرح نشده است. فقه ماثور از خصایص فقه امامیه است و در فقه اهل سنت مطرح نیست. تا حدود قرن پنجم یک رشته ای با عنوان فقه منصوص و روایی و ماثور داشتیم. یعنی متنی که مستقیما از روایات اخذ شده بود.

1.1.1.1.1تلقی به قبول موجب حجیت روایت

روایاتی از عامه در کتاب خلاف و مبسوط مرحوم شیخ مطرح شده بود. یکی از عوامل انتقال میراث های اهل سنت به فقه امامیه از طریق مرحوم شیخ است. بعد از شیخ طوسی هم به طور طبیعی عده از آن روایات که در فقه شیعه نبود و از اهل سنت وارد فقه امامیه شده بود، در بین اصحاب ما مشهور شد. مرحوم نائینی نیز فرموده است الخراج بالضمان نبوی است که اصحاب آن را قبول کرده اند[2] .

1.1.1.1.2اشتهار روایت و عدم رد امام موجب قبول روایت

مرحوم بروجردی[3] یک راه دیگری برای قبول این روایت مطرح کرده است. ایشان فرموده است: روایات اهل بیت حاشیه بر فقه اهل سنت است. اگر حدیثی بین اهل سنت معروف باشد و در روایات اهل بیت نیامده باشد ولی رد آن نیز نیامده باشد، معنایش این است که اهل بیت آن را قبول داشته اند. البته باید این مطلب اثباث شود که این گونه روایات در زمان امام صادق (علیه السلام) مثلا شهرت داشته است. مثلا اگر حدیثی توسط ابن ماجه نقل بشود موجب شهرت آن حدیث در زمان امام صادق نیست. مثلا حدیث لا ضرر ظاهرا در مدینه مشهور شده بود و امام هم رد نکرده است پس معنایش این است که امام آن را قبول دارد.

این مطلب خیلی مهم است که شهرت فلان روایت از چه زمانی بوده است. مثلا تاریخ فوت صاحبان صحاح سته بین 256 تا 307 است. در این زمان چهار نفر ذکر کرده اند اما بخاری و مسلم حدیث الخراج بالضمان را نقل نکرده است. این که شهرت این حدیث را به زمان امام صادق بخواهیم برسانیم مشکل است. پس تشخیص این مطلب که در زمان امام صادق فلان حدیث مشهور بوده است مشکل است. نسبت به حدیث لاضرر می‌توان این ادعا را داشت اما نسبت به الخراج بالضمان مشکل است.

1.1.1.1.3نقش فضای فقهی و خارجی و فقهائی در استنباط احکام

آنچه که ما معتقدیم این است که اساسا ما یک اصطلاحی داریم که وقتی یک حکمی می‌آید یک سری ملازمات دارد. مثلا در مورد الخراج بالضمان گفته می‌شود. چون دلیلی بر نفی آن نیامده است پس در یک فضایی بوده است و اثبات شده است.

1.1.1.1.3.1نقش فضای فقهی در استنباط حکم

به عبارت دیگر، قرن دوم قرن فقهاء در دنیای اسلام است در این قرن یکی از کارهایی که شکل گرفت این بود که اگر یک حکمی بود لوازم آن حکم را در نظر می‌گرفتند. اگر این لوازم در عده ای از ابواب فقه کاربرد داشت، درعلم اصول آن را مطرح می‌کردند. مثلا اگر یک مولایی به عبدش گفت برو گوشت بخر، آیا این حکم، نهی از کارهای دیگر دارد یا نه؟ اسم این مساله را ضد گذاشتند واین مساله مختص به برو گوشت بخر ندارد، بلکه در تمام اوامر جاری است. بحث دیگری که بر این بحث متفرع شد این بود که اگر عبادتی انجام داد آیا مقتضی فساد آن هست یا نه؟ ما اسم این ملازمات را فضا گذاشتیم. پس از یک حکم، یک سری لوازم استفاده کردند. این لوازم اگر کلی باشند در اصول بحث می‌کنند. اگر جزئی باشند در فقه بحث می‌کنند. مثلا در فقه اگر گفته شود که زن اهل ذمه می‌تواند موی سرش را نپوشاند. بعد این بحث را مطرح می‌شود که آیا مرد می‌تواند به آن نگاه کند یا نه؟ حکمی که بود جواز کشف شعر بود نه جواز نظر. اما جواز نظر از لوازم جواز کشف شعر بود. حسن بصری قائل به جواز نظر بود. یعنی بین کشف شعر و جواز نظر، ملازمه وجود دارد. یا مثلا در فقه ما این مساله مطرح است که اگر آب انگور به جوش آمد نجس می‌شود و اگر ذهاب ثلثین شد پاک می‌شود. بعد این بحث مطرح شد که اطراف ظرفی که آب انگور در آن جوشید و به آن رسیده بود، پاک می‌شوند یانه؟ بعضی گفته اند که با ملازمه پاک است یعنی روایت نگفته است که بعد ذهاب ثلثین ظرف پاک شود. پس معلوم است که بین پاک شدن خود آب انگور و پاک شدن ظرف ملازمه است.

ما اسم این مطلب را فضا گذاشتیم. روایاتی که می‌گویند آب چاه را در صورت نجس شدن نزع کنید امر به شستن طناب و لبه چاه نکرده اند. پس با ملازمه حکم به پاک شدن آن می‌شود. هر لازمه ای که در ابواب مختلف فقه کاربرد داشت، در علم مستقلی به نام اصول بحث می‌کردند و اگر جزئی بود در فقه بحث می‌شود. اگر ما این فضا را قبول کنیم اشکال مختلفی دارند. یک نوع فضا، فضای فقهی است. مانند تلازم بین کشف شعر و جواز نظر.

1.1.1.1.3.2نقش فضای خارجی روایت در استنباط حکم

علاوه بر این فضا، فضای دیگری به نام فضای خارجی هم داریم. یعنی تمام بحث هایی که در روایت شده است، از مقدار دلیل خارج بشویم و مطلب دیگر را اثبات کنیم. مثلا در روایت عمر بن حنظله آمده است: وَ رُوِيَ عَنِ الصَّادِقِ ع أَنَّهُ قَالَ: «إِيَّاكُمْ أَنْ يُحَاكِمَ بَعْضُكُمْ بَعْضاً إِلَى قُضَاةِ الْجَوْرِ وَ لَكِنِ انْظُرُوا إِلَى رَجُلٍ مِنْكُمْ يَعْلَمُ شَيْئاً مِنْ قَضَايَانَا فَاجْعَلُوهُ بَيْنَكُمْ قَاضِياً فَقَدْ جَعَلْتُهُ عَلَيْكُمْ‌ قَاضِياً فَتَحَاكَمُوا إِلَيْه‌»[4]

یکی از شئون قاضی در زمان های سابق این بود که وقتی یک نزاعی را نزد قاضی می‌بردند، قیم نصب می‌کرد. حال که روایت می‌فرماید: انی جعلته قاضیا یا حاکما. اگر قاضی شد نصب قیم هم می‌تواندداشته باشد. نمی‌شود که قاضی باشد ولی نصب قیم نکند. اگر کسی این روایت را قبول کرد باید فضای خارجی آن هم ثابت شود. یعنی اگر یک حکم آمد و یک سری توابع داشت، در خارج باید ثابت شود. یک بحثی که در فقه مطرح شده است این است که مقداری که در خارج است چه مقدار است؟ مثلا در بحث قاضی این بحث مطرح است که مقدار شئون قاضی در خارج چه مقدار است؟ آیا همان نصب قیم است یا مثلا اثبات هلال هم هست. حکم حاکم در مورد اثبات هلال از راه انی جعلته علیکم حاکما تصحیح شده است و الا ما روایتی نداریم که حکم حاکم را در مورد اثبات هلال نافذ بداند. اگر حاکم شد یکی از شئون حاکم اثبات هلال بوده است پس معنای این روایت این است که اثبات هلال هم می‌کند. این فضا مربوط به فضای خارج از حکم است.

1.1.1.1.3.3نقش فضای فقهائی در استنباط حکم

یک ملازمه ای دیگری که ما قائلیم و اسم آن را فضای فقهائی است. این فضا مربوط به ارتکازاتی است که فقهاء دارند. مثلا اگر کسی وسط نماز آب پیدا کرد در حالی که نمازش را با تیمم شروع کرده است، فقهاء استصحاب جاری کرده اند. چون استصحاب از قرن اول مطرح است هر چند که با لفظ استصحاب نیست اما واقعش همان استصحاب است. حال اگر در روایت امام فرموده باشد: یمضی فی صلاته معنایش همان استصحاب است. زیرا در ارتکاز فقهاء جریان استصحاب بوده است.

یا مثلا زنی که خون از او منقطع شده است اگر فضا این بود که اگر کسی قائل به استصحاب بود می‌گفت حرام است و اگر قائل به استصحاب نبود جایز است. در روایات ما اگر این گونه آمده باشد که بعد از انقطاع خون جایز است و حرام نیست روایت، دلیل برای کسانی است که قائل به جواز هستند و این مهم نیست. اما این مطلب فهمیده می‌شود که استصحاب در شبهات حکمیه جاری نمی‌شود و این مهم است.

این که مرحوم بروجردی می‌فرماید: اگر روایتی در میان اهل سنت مشهور بود و امام رد نکرد، معنایش این است که امام قبول دارد، یک فضای فقهائی است. یعنی مثلا در اوائل قرن دوم در کوفه به یک فقیه می‌گویند این زن حرام است معنایش این بود که استصحاب در شبهات حکمیه را جاری می‌داند و اگر می‌گفتند این زن حرام نیست یعنی استصحاب در شبهات حکمیه را جاری نمی‌کند. نکته فنی فراموش نشود که روایت یک مطلب را می‌گوید و نکته دوم یک نوع جری و ارتکاز فقهائی است. یا مثلا در مورد روایت الخراج بالضمان گفته می‌شود که اگر از امام سوال کرد که کسی حیوانی را تا نقطه معینی اجاره کرد و از آن جا رد شد آیا ضامن است یا نه؟ اگر امام فرمود ضامن نیست یعنی الخراج بالضمان را قبول کرده است و اگر فرمود ضامن است یعنی الخراج بالضمان را قبول نکرده است. در فضای فقهائی اولا یک روایتی داریم که یک جهت را بیان می‌کند. ثانیا ما بیش از روایت را می‌خواهیم اثبات کنیم. ثالثا با سیاق می‌خواهیم آن را اثبات کنیم. یک نوع سیاق مربوط به ارتکازات فقهائی است.

ما تصویر یک جو فقهی داشته باشیم و بیشتر از مقدار روایت استقاده کنیم. یکی از ظرافت های فقه همین مطلب است. البته ما تعابیر مرحوم بروجردی را عوض کردیم. مثلا تعبیر به حاشیه نکردیم و به جای آن تعبیر به فضا کردیم. اساسا تعبیر به حاشیه هم مناسبت نیست. بعضی نیز تعبیر به مهیمن کرده اند. یعنی روایات اهل بیت نسبت به روایات اهل سنت مانند قرآن نسبت به کتاب های آسمانی دیگر است. ما علاوه بر فضای روایی به فضای فقهائی هم سرایت کنیم.

1.1.1.1.4عدم تطبیق الخارج بالضمان از جانب امام

نسبت به محل بحث گفته می‌شود که روایتی وارد شده است و آن عبارت است از: مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ سَمَاعَةَ عَنِ الْمِيثَمِيِّ عَنْ أَبَانٍ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ زِيَادٍ الصَّيْقَلِ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع‌ فِي رَجُلٍ اكْتَرَى مِنْ رَجُلٍ دَابَّةً إِلَى مَوْضِعٍ فَجَازَ الْمَوْضِعَ‌ الَّذِي‌تَكَارَى إِلَيْهِ فَنَفَقَتِ الدَّابَّةُ قَالَ هُوَ ضَامِنٌ وَ عَلَيْهِ الْكِرَاءُ بِقَدْرِ ذَلِكَ.[5]

تفاوتی که این روایت با روایت ابی ولاد دارد این است که حیوان تلف شده است ولی در روایت ابی ولاد حیوان تلف نشده بود. سوال این است که آیا می‌توان از این روایت قاعده الخراج بالضمان را استفاده کرد یا نه؟ سائل سوال کرده است و امام جواب داده است که اولا ضامن است و ثانیا کرایه را هم باید بدهد. اگر قاعده الخراج بالضمان را امام قبول کرده باشد در این جا نباید حکم به دادن کرایه هم داشته باشد. زیرا اگر ضامن است که خود امام فرمود دیگر نباید کرایه بدهد چون خراج در مقابل ضمان است. در حقیقت امام این قاعده را در این جا تطبیق نداده است. پس این شبهه به وجود می‌آید که این قاعده تلقی به قبول نزد ائمه نشده است. ادامه بحث در جلسه آینده.