درس خارج فقه استاد سیداحمد مددی

موضوع: تنبیه دوم معاطات /معاطات /بیع

خلاصه مباحث گذشته:

بحث در مورد تنبیه اول بود. استاد فرمودند: مرحوم شیخ دو مطلب را افاده کرده اند. یک مطلب در این مورد است که آیا در معاطات شرائط بیع لازم است یا نه؟ مطلب دوم این است که خیارات در معاطات نیز جاری است یا نه؟ گفته شد مرحوم شیخ و بعضی از این راه وارد بحث شده اند که متعاطیان قصد اباحه دارند یا قصد تملیک دارند. به نظر ما این گونه ورود به بحث درست نیست. بلکه باید از اول بحث این گونه باشد که معاطات بیع است یا نه؟ اگر بیع نیست، معاطات معاوضه مستقله است یا نیست؟

1بیع

1.1معاطات

1.1.1جمع بندی تنبیه اول معاطات

1.1.1.1اباحه شرعیه و مالکیه

مرحوم خویی در مورد جایی که متعاطیان قصد تملیک کنند و شارع اباحه را مترتب کند، قائل به اباحه شرعی شده است. هر کجا مالک یک نحوه تصرفی کرد و یک نوع اعتبار کرد ولی چیز دیگری واقع شد، شرعی است. این مطلب درست است. البته مرحوم خویی این مطلب را در تنبیه دوم مطرح کرده است. [1]

1.1.1.2اقربیت معاطات به تعهد عملی

اولا در عرف این مطلب قابل انکار نیست که مردم یک نحوه محکم کاری نسبت به معاملات خود داشته اند. لذا بعد از معامله به هم دست می‌دادند و این معامله را محکم می‌کردند. به عبارت دیگر می‌خواستند آن امر اعتباری را مجسم کنند. تجسم آن به دست دادن بود. ثانیا این مطلب نیز قابل انکار نیست که بعدا عرف خیلی عوض شده است و اساسا عرف متغیر است. انصافا معاطات به تفسیر بیع به تعهد بیشتر نزدیک است. یعنی یک نوع تعهد عملی است. مبنای تعهد خارج از فقه اسلامی نیز وجود داشته است.

1.1.1.2.1تفصیل در موارد معاطات

مجموعه مطالبی که مرحوم شیخ فرمودند خیلی واضح نیست. مطلب این گونه است که ما معاطات را بیع بدانیم یا نه؟ اگر بیع باشد تمام اعتباراتی که در بیع وجود دارد در معاطات نیز وجود دارد. اگر تفصیل قائل شدیم که حکم بیع در جایی جاری است که بیع محقق باشد. مثلا بعضی بین محقرات و غیر محقرات تفصیل داده اند و در محقرات قائل به بیع شده اند. مراد از محقرات نیز بحث کیفی و کمی آن نیست بلکه مراد کلیه اموری است که زیاد در آن بیع اتفاق می‌افتد. یعنی وقتی این عمل انجام می‌شود به ذهن همان بیع خطور می‌کند. نکته اساسی فهم بیع از این معامله خارجی است. نکته محقر بودن کم بودن یا از لحاظ کیفی ناچیز بودن نیست. از جمله این موارد، معاملات ایترنتی است. اگر معاملات اینترنتی زیاد اتفاق بیافتد به گونه ای که از این معامله بیع به ذهن خطور کند، نیاز به لفظ ندارد.

ان قلت: فعل که دلالت ندارد و باعث اختلافات می‌شود.

قلت: در معاملات لفظی نیز گاهی اوقات اختلاف لازم می‌آید و ایجاد اختلاف منحصر به معاملات فعلی نیست. ممکن است کسی بگوید این خانه یک میلیاردی را صد میلیون فروختم. بعد بگوید مراد من اجاره بود. هر چند که در جایی که لفظ باشد ادعای خلاف آن مقبول نیست.

صحیح در مقام این است که معاطات یک قسمتی به خاطر کثرت استعمال حکم بیع و عقد پیدا می‌کند و یک قسمتی هم حکم بیع را پیدا نمی‌کند.

1.1.1.3مفاد معاطات از منظر استاد

به نظر ما در معاطات اولا قصد تملیک می‌شود و در مقابل قصد تملک می‌شود و این دو به هم گره زده می‌شود. ثانیا مبرِز این قرارداد فعل است و عقد نیست. تنها فرقش با بیع این است که لفظ ندارد و این گونه نیست که در معاطات قصد اباحه بشود.از نظر حقوقی نیز به نظر من معاوضه مالکیه است و به نظر دیگران معاوضه مستقله است. معاوضه مستقله بودن نیز با الناس و غیره اثبات نمی‌شود. مضافا به این که انما یحلل الکلام داریم و همچنین نهی از غرر داریم و فعل طبیعتا غرر بردار است و عقود رضائی طبیعتا غرر بردار است.

نتیجه: اگر معاطات به گونه ای باشد که جانشین عقد باشد که مقبول است و اگر در این حد نباشد، صحیح نیست. زیرا در عقد این اتفاق می‌افتد که چیزی که نیست را هست می‌کند. لذا اولا باید حدود مفهوم واضح باشد و ثانیا لفظی که گفته می‌شود باید دقیقا بر آن مفهوم دلالت کند. لذا برای زوجیت لفظ زوجتک آورده شود و اگر متعتک گفته شود دلالت واضحی بر زوجیت ندارد زیرا استمتاع ممکن است به غیر زوجیت باشد. حتی انکحتک نیز به اندازه زوجتک صراحت در زوجیت ندارد. زیرا نکاح در لغت به معنای خود عمل جنسی نیز آمده است و خیلی صریح در زوجیت نیست. چیزی که صریح در علقه زوجیت است همان لفظ زوجیت است.

لذا معاطات در جایی که بیع است قصد طرفین واقع می‌شود و اگر معاوضه مالکیه باشد دلیلی بر امضاء ندارد و طبق قاعده آنچه قصد طرفین است واقع نمی‌شود. حال که واقع نشد، بعضی گفته اند هیچی واقع نمی‌شود و عده ای گفته اند که اباحه واقع می‌شود و بعضی گفته اند ملکیت متلزل واقع می‌شود. اما به نظر ما هیچی واقع نمی‌شود. اما ممکن است کسانی که گفته اند اباحه واقع می‌شود و یا ملکیت متزلزل واقع می‌شود، از این زاویه بوده است که بالاخره متعاطیان قصدی داشته اند و مبرِز هم داشته اند هر چند که مبرز آن ها فعل بوده است. پس اگر بگوییم فعل تا این مقدار دلالت دارد که فلان مال برای تو باشد و حق برگشت به آن نداشته باشم، تملیک واقع می‌شود اما اگر فعل چنین دلالتی نداشته باشد، باید گفته شود که شارع تصرف کرده است. اگر اباحه قائل شدیم که اباحه شرعی است.

انصاف قضیه این است که گفته شود بعید نیست در معاطات رفع ید به علاوه این که نیت کرده است که در مقابل تملک هم داشته باشد، ولی شارع این نیت مقابل را امضاء نکرده است. عملی که انجام داده است به همین مقدار است یعنی تملیک بدون رجوع. بعید نیست که معاوضه مالکی نشود ولی تملیک مالکی بشود. دلیل این مطلب نیز اختیاراتی است که مالک نسبت به مال دارد.پس معاوضه واقع نمی‌شود و از طرفی فعلی هم داشته است لذا گفته می‌شود تملیک بدون رجوع است.

بحث این است که این فعل چه مقدار را ثابت می‌کند؟ معاوضه را اثبات نمی‌کند. حال بحث این است که تملیک را ثابت می‌کند یا اباحه را ثابت می‌کند. ممکن است گفته شود که فعل فقط ملک را اثبات می‌کند و ممکن است گفته شود که اباحه را ثابت می‌کند و ممکن است ملک بدون رجوع را ثابت کند. ممکن است گفته شود فعل به مقداری که تملیک و رفع ضمان کند، دلالت دارد. یعنی اگر نان را بردارد، نانوا نمی‌تواند بگوید نان50 تومان زیاد شده است و آن را بده. هر چند که معاوضه از آن استفاده نمی‌شود. به نظر ما با توجه به ارتکازات، معاطات ملک بدون رجوع نیست.

1.1.1.4جریان احکام بیع در معاطات

اگر گفتیم معاطات، بیع است که تمام احکام بیع در آن جاری است و اگر گفتیم معاوضه مستقله است که باید به ادله احکام نظر کرد. اگر کلی هستند در معاطات نیز جاری است و اگر مختص به بیع هستند که در معاطات جاری نیست. نسبت به خیارات نیز گفته می‌شود که خیار حیوان در معاطات جاری است اما خیار مجلس در معاطات جاری نیست و خیار عیبت هم مشکل است که در معاطات جاری شود. هر چند نسبت به رد در خیار عیب به خاطر سیره قبول کنیم ولی نسبت به ارش قبول نمی‌کنیم.

به نظر ما طبق قاعده معاوضه بدون لفظ واقع نمی‌شود ولی چون عرف تسامح داشته است امر مشکل شده است.

1.1.2تنبیه دوم: اعطاء یک طرفه

شیخ فرموده است:[2] لازم نیست عطاء از دو طرف باشد. کلمه معاطات به این معنا است که اول چیزی عطاء بشود و بعد طرف مقابل چیز دیگری عطا کند. بر خلاف تعاطی که همزمان عطاء صورت می‌گیرد. اگر عطاء از یک طرف باشد، اعطاء گفته می‌شود. ظاهرا در کلام مرحوم شیخ فرق بین تعاطی و معاطات فرقی گذاشته نشده است. ایشان گفته است که اگر عطاء یک طرفی باشد، باز هم معاطات صدق می‌کند یا نه؟ شیخ می‌فرماید: این عملیات نیز معاطات است هر چند که یک طرفه است.

البته این بحث فنی نیست. زیرا کلمه معاطات که در روایات نیامده است تا این بحث شکل بگیرد. بحث فنی، یک نکته قانونی است. نکته این است آیا درمعاطات عطاء شرط است و لو این که از دو طرف باشد؟ یعنی آیا معاطات در جایی که اصلا عطایی درکار نیست باز هم جاری است یا نه؟ مثلا اگر باد لباس همسایه را به خانه دیگری انداخت و پولی را از طرف مقابل باد به همسایه‌ی صاحب لباس آورد، آیا این جا نیز معاطات است یا نه؟ یا مثال کوزه ای که مرحوم شیخ آن را مطرح می‌کند. البته مرحوم خویی اشکال دارند به این که چون مثمن معلوم نیست، بیع نیست[3] . اما این اشکالی که مرحوم خویی مطرح کرده است حدودا 1300 سال قبل از طرف اهل تسنن جواب داده شده است. بیان مطلب این است که اگر مطلبی بین عرف جا می‌افتاد و بعد با قواعد شرعی تطبیق نمی‌شد، از باب استحسان آن را درست می‌کردند. استحسان به این معنا است: ما رآه المسلمون حسنا کان عند الله حسنا. این مطلب را ابن مسعود گفته است. مثال این مطلب نیز همان گذاشتن پول در کوزه حمامی بود. بالاخره بعضی ده دقیقه در حمام بودند و بعضی بیشتر و بعضی ده لیتر آب مصرف می‌کردند وبعضی بیشتر. این عملیات با قواعد شرعی تطبیق نمی‌شد ولی از باب استحسان تصحیح می‌شد. هر چند که استحسان نزد شیعه مقبول واقع نشد. شاید از باب مصالحه بتوان آن را حل کرد. یا یک نوع تراضی مالکی حساب کرد و از حالت عقدی آن را باید خارج کرد.

به نظر ما لفظ معاطات در روایت نیامده است. ظاهرا مراد این است که ابراز مطلب با قول نشود و به هر نحوی که باشد. در مثال باد هم معلوم نیست که سیره جاری بشود و یک نوع تراضی هم می‌خواهد. پس در بعضی از موارد معلوم نیست که سیره جاری بشود.