درس خارج فقه استاد سیداحمد مددی

موضوع: خلاصه ای از مباحث قبل /معاطات /بیع

1معاطات

1.1بیان خلاصه ای از مباحث گذشته

بحث در مورد معاطات بود. اختلافی وجود داشت که آیا معاطات از اساس باطل است یا مانند بیع است و مفید ملکیت لازمه است و یا بیع نیست ولی مفید اباحه است؟

1.1.1موارد ابراز

همان طوری که قبلا گفته شد، متعارف این است که برای ابراز پنج مورد ذکر می‌کنند:

    1. قول

    2. فعل

    3. کتابت

    4. اشاره

    5. سکوت

هر چند که بعضی علاوه بر این موارد، دیجیتال را نیز اضافه کردند اما متعارف در دنیای حقوق کشور ها این پنج مورد است. از میان این پنج مبرِز، فعل مورد بحث قرار گرفت. اگر با فعل معامله صورت بگیرد، همانند قول است یا نه؟

1.1.2تملیکی بودن یا تعهد بودن مفاد بیع

امروزه دو نحوه تفکر در مورد ماهیت بیع وجود دارد. یکی این است که بیع مفید تملیک است. یعنی با گفتن بعت ملکیت مبیع از بایع به مشتری منتقل می‌شود. تفکر دیگر این است که بیع مفید تملیک نیست بلکه تعهد به انتقال ملکیت است. مثلا با گفتن بعت، بایع متعهد می‌شود که مبیع را به مشتری منتقل کند. وقتی که مشتری تسلط پیدا کرد و در آن تصرف کرد، مالک می‌شود. به طور متعارف علمای اسلام قائل به تملیکی بودن بیع هستند.

1.1.2.1نقطه شروع تعهد در مفاد بیع

سنهوری[1] می‌گوید قبل از اسلام نیز متعارف این بود که بیع مفید تملیک است. در رُم باستان نیز این گونه بود. اما یک نکته ای باعث شد که تفکر تعهد در بیع به وجود بیاید. نکته این بود که در زمان رم باستان، آن ها معتقد بودند که غیر از رومی ها( ایرانی ها و ....) مالک نمی‌شوند. لذا وقتی یک غیر رومی می‌خواست یک چیزی را به رومی ها بفروشد، چون مالک نبود نمی‌توانست آن را به ملکیت رومی ها در بیاورد لذا گفتند بیع به معنای تعهد است و نه این که تملیک باشد.

1.1.2.1.1دارای اثر فقهی بودن تفکر تملیک و تعهد در بیع

از جمله ثمرات این دو تفکر این است که در فقه یک قاعده ای وجود دارد که می‌گوید: کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه. اگر در بیع مبنای تملیک را بپذیریم این قاعده، تعبد است و خلاف قاعده است. زیرا اگر با گتفن بعت ملکیت به مشتری منتقل می‌شود چه دلیلی دارد که اگر مشتری قبض نکرد از مال بایع که مالک نیست، حساب بشود. لذا گفته شده است که این قاعده تعبد است. اما اگر قائل به تعهد در بیع بشویم این قاعده تعبد نیست بلکه مطابق با قاعده است. زیرا اگر معنای بعت تعهد به انتقال ملکیت است و با تصرف مشتری ملکیت به مشتری نقل داده می‌شود و فرض این است که قبل از قبض مشتری مبیع تلف شده است باید از مال بایع حساب شود زیرا هنوز بایع مالک است.

1.1.2.1.1.1توقف در معاطات بنا بر قول به تعهد

انصاف قضیه این است که اگر قائل به تعهد شدیم باید در باب معاطات توقف کنیم. زیرا از فعل تعهد استفاده نمی‌شود. چون تعهد یک نوع التزام است و یک حالت قلبی است و التزام از تعاطی استفاده نمی‌شود چون صراحتی در این رابطه ندارد. فعل خارجی از این جهت ابهام دارد. مثلا اگر من یک ده تومان در صندوق گذاشتم و هنوز نان را برنداشتم و دزد نان را برد استفاده نمی‌شود که نانوا تعهد داده است که نان را به ملک مشتری دربیاورد. همچنین از اشاره و سکوت نیز تعهد استفاده نمی‌شود. در کتابت هر چند که می‌توان تعهد را استفاده کرد اما از جهت دیگر دارای اشکال است و آن این است که استناد این نوشته به صاحبش احراز نمی‌شود. پس اگر قائل به تعهد در بیع بشویم، نسبت به چهار مبرِز ( فعل و کتابت و اشاره و سکوت) نمی‌توان تعهد را استفاده کرد و حتما باید لفظ باشد تا معامله صحیح باشد.

اما اگر قائل به تملیک بشویم، با فعل تملیک بیان می‌شود. مثلا کسی که می‌خواهد کتاب را بفروشد، کتاب را در کتاب خانه مشتری قرار می‌دهد و پول را بر می‌دارد. در این مثال تملیک با فعل بیان می‌شود. بر خلاف تعهد که با فعل بیان نمی‌شود.

1.1.2.2عقود شکلی و رضائی

در یک تقسیمی عقود را به دو دسته تقسیم می‌کنند. یک دسته از عقود، عقودی هستند که باید در شکل خاصی باشد و با یک صیغه و شرائط خاصی باید بیان بشوند. این گونه عقود را عقود شکلی می‌گویند. مباحثی که در فقه معاملات صورت می‌گیرد ناظر به عقود شکلی است. این بحث از بیع می‌شود و بحث از شروط متعاقدان و عوضین و غیره می‌شود به این خاطر است که بیع را یک عقد شکلی می‌دانند که باید در شکل خاصی منعقد شود. اما یک دسته عقود دیگری وجود دارد که بر پایه تراضی متعاقدان صورت می‌گیرد. بحث شکل و شروط در آن مطرح نیست.

نکته ای که باید توجه شود این است که دنیای امروز بیشتر رو به عقود رضائی هستند. کنوانسیون و معاهدات بین المللی و غیره بیشتر بر پایه عقود رضائی در حال شکل گرفتن هستند. مثلا بحث عقد بیمه که میان علما اختلافی است نیز یک جهتش این بحث است که آیا یک عقد مستقل است یا تحت عقد دیگر منقعد می‌شود. مثلا مرحوم خویی می‌فرماید یک نوع هبه معوضه است که از عقود شکلی است لذا باید در شکل خاصی مطرح شود. بعضی قائلند که یک عقد مستقل است. حال که عقد مستقل است این بحث مطرح می‌شود که آیا به عقودی که در قرآن آمده است واجب است وفا شود یا عقودی که در قرآن هم نیامده است داخل در آیه مبارکه﴿ اوفوا بالعقود﴾[2] است. این بحث مفصلا در ذیل همین آیه گذشت و روایاتی از اهل سنت و تشیع مطرح شد.

1.1.2.2.1تحلیل صحت عقود رضائی

نکته ای که باعث شده است عقود رضائی را صحیح بشمارند همان قاعده (الناس مسلطون علی اموالهم)[3] است. (این قاعده که گفته شد در رم باستان بوده است و وارد اسلام شده است. در این عبارت کلمه ناس مطرح شده است و ناظر به یک قاعده بشری است و نظری المومنون عند شروطهم نیست که کلمه مومن و مسلم داشته باشد بلکه کلمه ناس دارد و این ناظر به قاعده بشری است. به هر حال چه قاعده بشری باشد و چه روایت باشد) این قاعده می‌گوید هر کس مالک مالی بود هر کاری که خواست می‌تواند با آن انجام دهد. همین که رضایت باشد کفایت می‌کند. رکن اساسی معاملات امروزه در غرب همین تسلط و رضایت است. در این تفکر این مطلب نهفته است که هر تصرف و هر نقل و انتقالی که خواست می‌تواند انجام دهد. در مقابل این تفکر، مرحوم خویی است که می‌فرمایند مراد از تسلط در این قاعده، هر تصرف نیست بلکه نقل و انتقالاتی است که شارع اجازه داده است. یعنی از عقودی که شارع اجازه داده است، مکلف اختیار دارد که هر تصرفی را انجام دهد. این تفکر یعنی همان عقود شکلی.

اگر ما باشیم این عبارت، معنایش جمیع تصرفات است و همان معنایی است که غربی ها گفته اند. ولی علمای ما بر حسب مبانی فنی این ظاهر را قبول نکرده اند.

1.1.2.2.2افاده ملکیت لازمه توسط معاطات

مرحوم شیخ فرموده است[4] که معاطات مفید ملک است و ملکیت لازمه هم به وجود می‌آورد. ایشان برای ادعای خویش به آیه مبارکه اوفوا بالعقود تمسک کرده است. تذکر این نکته لازم است که مرحوم شیخ در بحث حصول ملکیت در معاطات به آیه شریفه تمسک نکردند اما برای لزوم ملکیت به آیه شریفه تمسک کردند. بر خلاف علمای دیگر که برای حصول ملکیت به آیه شریفه تمسک کردند. انصاف این است که روش مرحوم شیخ درست نیست.

1.1.2.2.3تمسک به انما یحلل الکلام .... برای عدم افاده اباحه تصرف و عدم افاده ملکیت لازمه

مرحوم شیخ این مطلب را مطرح می‌کند که برای عدم افاده اباحه تصرف و یا عدم افاده ملکیت لازمه به انما یحلل الکلام و یحرم الکلام[5] تمسک شده است: معنای این عبارت این است که چیزی که حدود انشاء را معین می‌کند لفظ است. بنا بر این فعل و اشاره و کتابت و سکوت که حدود انشاء در معاملات را معین نمی‌کند تحت این عبارت نیستند. در حقیقت این لفظ است که انشاء را معین می‌کند و غرر را برمی‌دارد. این مطلب همان معنای نهی النبی عن الغرر است. هر چند که غرر را مرحوم نائینی فرموده است که سه معنای طولی دارد[6] . غرر به معنای جهل است و جهل زمینه ساز خدعه و فریب است و فریب نیز زمینه ساز خطر و ریسک است. پس غرر در هر سه معنا استعمال شده است و این اشکالی ندارد چون هر سه معنا طولی است. به نظر ما غرر به معنای ابهام است و چون لفظ ابهام را بر می‌دارد معامله را از غرری بودن خارج می‌کند. بر خلاف فعل که ابهام دارد و معامله را از غرری بودن خارج نمی‌کند. مثلا اگر کسی کتاب را روی میزی کسی گذاشت، فهمیده نمی‌شود که هبه است یا بیع است یا اجاره است و یا عاریه است. قدر متیقن آن اباحه تصرف است.

در بحث العقود تابعه للقصود این بحث مطرح شد که مرحوم کاشف الغطاء در ذیل این عبارت ( العبرة بالمعانی لا بالالفاظ...) فرمود: این مطلب صحیح نیست و اعتبار به لفظ است. بعد فرموده است للحدیث النبوی المتواتر: انما یحلل الکلام و یحرم الکلام. اشکال ما این است که این روش بحث صحیح نیست. زیرا وقتی کتاب طبق مسلک حنفیه نوشته شده است باید طبق مبانی خود آنها اشکال کرد. اولا تا جایی که من می‌دانم یان حدیث در کتاب های اهل تسنن نیست. ثانیا اینکه ایشان تعبیر به تواتر کرده است یا باید خودش تتبع کرده باشد که محصل باشد و یا منقول باشد که باید منبع را نقل کند. ادامه بحث در جلسه آینده.