درس خارج فقه استاد سیداحمد مددی

موضوع: بررسی عبارات در رابطه با معاطات /معاطات /بیع

خلاصه مباحث گذشته:

بحث در مورد معاطات بود. در اثناء بحث چون استاد متعرض کلمات عامه شد به یک مشکلی در بحث معاطات برخورد کردند. ایشان برای حل این مشکل به سراغ بحث خود بیع قبل از اسلام رفتند.استاد با طرح کلمات و قوانینی از اروپا و بعد مقایسه آن با قوانین اسلامی، به این نتیجه رسیدند که در بیع دو مبنا وجود دارد. یکی از آنها این است که در بیع، به صرف عقد ملکیت حاصل نمی‌شود. بلکه ملکیت با اسیتلاء حاصل می‌شود. مبنای دیگر این است که با صرف عقد ملکیت حاصل می‌شود. پس در تفسیر بیع در جوامع قانونی اختلاف وجود دارد. بعد فرمودند کسانی که بیع را یک امر حقیقی می‌دانند و آن را به استیلاء معنا می‌ کنند، تهافتی در کلماتشان وجود دارد. زیرا مطالبی در ذیل این مبنا وجود دارد که با اعتباری بودن همخوانی دارد در حالی که استیلاء یک امر واقعی است.

1بیع

1.1معاطات

1.1.1نقل کلمات در رابطه با معاطات

1.1.1.1بررسی بعضی از مواد قانونی کشورهای غربی در رابطه با بیع

1.1.1.1.1مملّکیت استیلاء

در جلسه قبل گفته شد که اسیلاء بیع است. اما این مطلب را امروز تصحیح می‌کنم به این که استیلاء بیع نیست بلکه باعث ملکیت می‌شود. ما چون در ذهنمان این مطلب است که بیع مُمَلِّک است، خیال کردیم استیلا هم بیع است، در کشور هایی مانند آلمان و سوئیس و هلند و آفریقای جنوبی، بیع به معنای تملیک نیست بلکه به معنای تعهد است. یعنی مثلا من متعهد می شوم که ملکیت این کتاب را به شما منتقل بکنم، بعد کتاب را در اختیار شما قرار می دهم شما آن وقت مالک می شوید. پس با آن استیلا، مالک می شوید.

1.1.1.1.2مملّکیت عقد

در مقابل کشور هایی هستند که می‌گویند: من با بیع تملیک می کنم و بیع تعهد نیست. مثلا من کتاب را به شما می دهم و با این عقد کتاب را ملک شما قرار می دهم. در کشورهایی مانند ایران و فرانسه جدید، بیع را تملیک می‌دانند. این مبنا در ایران شاید به خاطر تاثر از فقه شیعه باشد.

در فقه شیعه بیع را به معنای تملیک می‌گیرند. همچنین در فقه شافعی بیع را به معنای تملیک می‌دانند. بعد صاحب مقاله اضافه می‌کند که در بلژیک و لوگزامبورگ و ایتالیا و ژاپن و چین و دانمارک و انگلیس هم به معنای تملیک گرفته اند. ایشان در حقوق بلژیک نقل می کند« به محض توافق بر مبیع و ثمن، بیع محقق است.» انصاف این است که توافق کافی نیست باید اعتبار تملیک باشد.مجرد توافق بیشتر مناسب با آن تفسیر معروف و تعریف لغوی بیع به مبادلة مال بمال است. توافق می گوید کتاب در مقابل صد تومان باشد. این توافق همان مبادله است.

بعد گفته است:« خریدار در مقابل فروشنده مالک می شود، طبعا آن طرف هم مالک می شود» از این که تعبیر به خریدار کرده است، فکر می‌کنم نکته اش این باشد که بیع را فقط ایجاب می‌داند در مقابل نظری که بیع را ایجاب و قبول می‌دانند. پس این که می‌گوید خریدار در مقابل فروشنده مالک می شود ظاهرا بیع را فقط ایجاب می‌داند و إلا اگر بیع را به ایجاب و قبول معنا کند، باید بگوید خریدار و فروشنده، هر کدام مالک می شوند. البته شاید مرادش این باشد که همچنان که فروشنده مالک می‌شود، خریدار نیز مالک می‌شود.

نسبت به حقوق ایتالیا نوشته است: «قرارداد هایی که موضوعشان انتقال مالکیت، انتقال حق یا ایجاد حق است مالکیت یا حق به صرف رضایت طرفین منتقل می‌شود، (مشروط بر آن که) این رضایت صحیحا ابراز شده باشد» ظاهر این قانون این است که عقد رضائی است. اما با شکلی بودنش سازگاری ندارد. یعنی می‌خواهد بگویدکه در حقیقت باید یک شکل درستی داشته باشد، آن شکل درست را با رضایتتان ابراز بکنید. این عبارت معلوم می شود که بیع را جزء عقود رضائی نگرفته است. علاوه بر این مطلب، روشن می‌شود که اعتبار در افق نفس کافی نیست بلکه باید صحیحا ابراز شود.

1.1.1.1.3معنای رضایت در صحت انتقال ملکیت

معنای رضایتی که در این قانون مطرح شده است، رضایتی است که شامل طیب نفس و اکراه است. ولی گاهی اوقات در اصطلاح ما اکراه را می گویند و در مقابلش اراده را قصد می‌کنند. مثلا در باب طلاق وارد شده است که «لا طلاق إلا لمن اراد الطلاق»[1] این اراده در مقابل اکراه است. بحث اکراه بر طلاق و اکراه بر بیع یک نکته مشکلی در دنیای اسلام بود. ریشه این نکته این بود که خلفاء گاهی اوقات به آن ها خبر می رسید که فلانی باغ بسیار خوبی دارد بعد اکراهش می کردند که بفروشد. لذا این بحث پیش آمد که این بیع درست است یا نه؟ یا مثلا زنی با این خصوصیات وجود دارد، مرد را اکراه می‌کردند که طلاق بدهد. صحابه غالبا گفته اند، طلاق مکرَه باطل است. هر چه به قرن دو و سوم، نزیک بشویم، می‌یابیم که طلاق مکره را اهل سنت صحیح می دانستند. چون ابتلای عملی به آن پیدا کرده بودند. در روایات ما این گونه مطرح است که« لا طلاق إلا لمن اراد الطلاق» این اراده طلاق در مقابل اکراه است.

اما رضایت را غالبا به معنای طیب نفس گرفتند چون ممکن است انسان اراده بیع بکند اما طیب نفس نداشته باشد. مثلا شخصی که مجبور است برای علاج بچه اش خانه اش را بفروشد، واقعا قصد بیع دارد، اراده بیع دارد چون اگر بیع نکند پول به دستش نمی آید و پول نداشته باشد علاج نمی تواند بکند. لذا رضایت در این جا ممکن است شامل اراده و طیب نفس بشود.

ما برای بیع یک شکل معینی داریم که نقل ملکیت باشد و این کار باید از طیب نفس باشد، رضایت باشد. حال سوال این است که در قانون ایتالیا که ذکر شد آیا می‌خواهد بگوید که نقل ملکیت هم باید شکل داشته باشد و هم رضایت وجود داشته باشد؟ از این که گفته است این رضایت باید صحیحا ابراز شود شکلی بودن استفاده می‌شود ولی چون خود نویسنده این مطلب را داخل پرانتز قرار داده است، من نسبت نمی‌دهم.

1.1.1.1.4استفاده عقد شکلی از آیه تجارت

در آیه مبارکه ﴿ لا تاکلوا اموالکم بینکم بالباطل إلا أن تکون تجارة عن تراض﴾[2] شاید نظر ابتدایی شما این باشد که صرف تراضی در عقد، کافی است. ولی من فکر می کنم آیه مبارکه ناظر به این نیست، ناظر به این است که هم تجارت باشد و هم تراضی باشد. پس اولا تجارت یعنی شکل داشته باشد. یعنی یک شکل معین داشته باشد. ثانیا این تجارت را شما، از تراضی و رضای طرفین انجام بدهید. نه این که هر جا تراضی که بود و لو این که شکل وجود نداشته باشد،تجارت است.

پس اگر معنای آیه مبارکه این شد که اولا باید تجارت باشد و ثانیا این تجارت از تراضی طرفین باشد، این قانون ایتالیا دقیقا ترجمه آیه است.

نویسنده نوشته بود« قرارداد هایی که موضوعشان انتقال مالکیت، (یعنی تجارت) مالکیت عین معین، به صرف رضایت طرفین منتقل و تحصیل می گردد، (رضایت طرفین یعنی تراضی، رضایت طرفین را ما در عربی تراضی می گوییم) لکن به شرط آن که این رضایت صحیحا ابراز شده باشد (یعنی این رضایت در شکل تجارت باشد.)»

1.1.1.1.5معنای اعلام اراده

در بعضی از حقوق کشور ها تعبیر اعلام اراده نیز مطرح شده بود. قبلا نیز این بحث مطرح شد. منظور از اراده در این تعبیر چیست؟ بدوا ممکن است دو معنا به ذهن بیاید. یکی این که مراد از اراده، اراده ملکیت است. طبق این معنا، در بیع باید اعلام اراده نقل ملکیت نیز باشد. معنای دیگر این است که مراد از اراده اعتبار باشد. یعنی اعتباری که در نفسم رخ داد را اعلام کنم. مثلا همان لفظ ایجاب و قبول را در بیع به کار ببرند تا ابراز اعتبار گردد. این دو معنا یک فرق اساسی دارند. اگر به معنای اراده نقل ملکیت باشد که یک امر واقعی و تکوینی است زیرا اراده یک امر تکوینی است. اما اگر به معنای ابراز اعتبار باشد یک امر اعتباری است یعنی آن اعتباری که در نفس محقق شد به وسیله لفظ بیان شود و این ملکیت جابجا شود. ولی در معنای اول اراده به تنهایی کافی است و می‌خواهد اعلام کند که اجباری در کار نبوده است.

ایشان نسبت به حقوق انگلیس نوشته است« قرار داد بیع، قرار دادی است که به موجب آن فروشنده مالکیت مالی را به خریدار در ازای دریافت مبلغی پول منتقل، یا تعهد به انتقال آن را می‌نماید.»

1.1.1.1.6نکته تعبیر پول در حقوق انگلیس

این که در این قانون بحث پول را مطرح کرده است، نکته اش این است که در این کشورها در مقابل به عقب افتادن تحویل پول، سود دریافت می‌کردند. لذا طبق این قانون بین معامله کالا به کالا و معامله کالا در مقابل نقد تفاوت وجود دارد. اما طبق کشور های اسلامی که چنین سودی را دریافت نمی‌کنند، دیگر دریافت پول خصوصیتی ندارد.

منظور از تعهد به انتقال در حقوق انگلیس

منظور از تعهد به انتقال آن چیست؟ حقوق انگلیس یک نحوه خاصی از قوانین است. شاید مراد از آن تعریف دیگر بیع باشد یعنی در انگلیس دو نحوه بیع وجود دارد یا دریافت پول است و یا تعهد به انتقال است. مانند همان نکته ای که در فقه مالک وجود داشت که آنها قائل بودند هر چیزی که مردم آن را بیع بدانند، بیع است. دراین جا نیز انگلیس دو نحوه بیع دارند.

1.1.1.1.7نکته لفظ دریافت در حقوق انگلیس

نکته دقیقی که در این جا وجود دارد این است که اولا انگلیسی ها بیع را یک طرف نگرفتند یعنی بیع فقط کار فروشنده نیست بلکه طرف دیگر نیز هست که کار دریافت را انجام می‌دهد. پس بیع انتقال مالکیت به ازای دریافت است ما گفتیم انتقال ملکیت به ازای تملک است. عده از اهل سنت گفتند تملیک بازای تملیک است.

ثانیا اگر بناست بیع را امر اعتباری بدانیم دریافت که عمل خارجی است نباید در آن قرار بگیرد. دریافت به استیلاء بر می‌گردد. زیرا دریافت عمل خارجی است و در مقام اعتبار، دو طرف اعتباری اند نه این که یک طرف عمل خارجی باشد. پس دریافت مناسب تعریف نیست. البته اشکال ما مبتنی بر این است که متن انگلیسی همین طور باشد که ترجمه شده است. ممکن است در اصل، دریافت، تملک بوده است و نویسنده دریافت ترجمه کرده باشد.

1.1.1.1.8مختار استاد در بیع

به نظر من بیع تملیک در مقابل تملک است. هم در تملیک حیث بایع در نظر گرفته شده است یعنی بایع تملیک می‌کند و هم در تملک حیث بایع در نظر گرفته شده است. یعنی بایع قبول ملکیت می‌کند. بر خلاف بعضی از اهل تسنن که تملیک در مقابل تملیک گرفته بودند. تملیک اول حیث بایع را در نظر گرفته اند و تملیک دوم حیث مشتری را در نظر گرفته اند.

ان قلت: تملیک در مقابل تملک به همان تملیک در مقابل تملیک برمی‌گردد زیرا تا مشتری تملیک نکند، برای بایع تملک حاصل نمی‌شود.

قلت: و لو این که تملک با تملیک ملازمه دارد ولی بارها گفته ام که در اعتباریات به ملازمات فکر نکنید. بلکه در اعتباریات باید آنچه که به آن، اعتبار تعلق گرفته شده است، مد نظر قرار بگیرد. در محل کلام بایع تملیک مشتری را اعتبار نمی‌کند. بلکه تنها تملک خود را اعتبار می‌کند. افق اعتبار غیر از واقع است. بنا بر این از میان سه تعبیر به ازای دریافت و به ازای تملک و به ازای تملیک، به ازای تملک اوفق به قوانین است.