موضوع: معاطات مفید ملک یا اباحه است

نظریه شیخ انصاری در معاطات

سخن در این بود که معاطات مفید ملک یا اباحه است؟ ابتدا فرمودند اباحه مفید ملک است و پنج دلیل بر آن اقامه شد و مورد نقد قرار گرفتند. بعد از آن نظریه مشهور بر مفید اباحه و مالکیت آناما قبل از تصرف را معاطات مطرح شد. محروم کاشف الغطاء فرمودند نظریه مشهور مستلزم قواعد جدیده است. شیخ انصاری با اینکه قائل به اباحه نیست ولی استبعادات کاشف الغطاء را پاسخ دادند.

شیخ انصاری می فرماید دو طایفه دلیل داریم که باید در آنها باز بینی کنیم و بعد از آن نظریه خود را مطرح می کنند.

طوایف دلیل اول: اباحه محضه

مسلک اباحه محضه سه طایفه دلیل داشتند.

دلیل اول- استصحاب بقاء ماخوذ به معاطات بر ملک دافع و مالک اصلی است؛ آخذ مالک نمی شود و لا اقل شک در اینکه ماخوذ به معاطات هنوز در ملک دافع است.

دلیل دوم- شهرت فتوایی قدمایی در اینکه معاطات مفید اباحه مجرده از ملک است؛ کلمات فقها در دیدیم.

دلیل سوم- اجماع ادعا شده در خلاف و غنیه در اینکه معاطات در ملک ندارد و فقط تاثیر در اباحه دارد.

مهم ترین دلیل اسصحاب است چون دلیلی بر اعتبار شهر و اجماع نداریم به خصوص اجماع شیخ در خلاف و ابن زهره در غنیه چون اجماع آنها علی القاعده است. ولی اجماع منقول و شهرت فتوایی می تواند موید باشد.

طوایف دلیل دوم:

سه وجه و دلیل برای آن اقامه شده است

دلیل اول- عمومات« احل الله البیع» و« تجارة عن تراض» و « اوفوا بالعقود»،شامل عقود قولی و فعلی می شوند.

دلیل دوم- سیره عقلائیه قطعیه بر ترتب آثار ملک بر مال ماخوذ به معاطات، عقلائیه متدین و علما نیز آثار ملک را بر معاملات معاطاتی خود مترتب می کنند حتی با لباسی که خواند در معاطات آثار ملک ترتب می کنند. اطلاقات بعض عقود اختصاص به بیع ندارد، هبه و اجاره را نیز شامل می شود

دلیل سوم- اجماعی که محقق ثانی در افاده ملک در معاطات را گفتند و کلمات قایلین به ملک در معاطات را حمل بر ملک متزلزل کردند.

عمده عمومات هستند اما سیره و اجماع محقق کرکری موید عمومات هستند. وجه تایید اینکه مانند دیگر سیره های عقلائیه که از قلت مبالات در دین نشات می گیرد. این را نقد کردیم. اجماع دلیل نیست چون چه اجماعی است که کلمات علما صراحت در اباحه دارند و حمل بر ملک متزلزل را نمی پذیرد. اضافه بر آن احتمال مدرکی بودن اجماع است و احتمال دارد مدرک آن سیره باشد. بنابراین مهم ترین دلیل در باب افاده ملک عمومات احل الله و تجارة عن تراض و وفوا بالعقود است.

بنابراین عمده دلیل بر اباحه استصحاب است و عمده دلیل بر ملک عمومات است. و الاصل دلیل حیث لا دلیل باید اخذ به طایفه دوم از ادله کنیم که می فرماید معاطات مفید ملک است. بین عمومات و اصلا معارضه ای صورت نمی گیرد تا بخواهند سراغ ترجیح یا تساقط بروند. پس بنابر نظریه شیخ انصاری دلیل و عمومات بر اصل حکومت دارد و بنابر نظریه محقق اصفهانی دلیل بر اصل ورود دارد و اجازه حضور او را ندارد به عبارت دیگر تخصص است. نتیجه اینکه معاطات موثر در ملک است و موثر در اباحه نیست. بنابراین شیخ انصاری در نهایت است بعد از دفاع از نظریه اباحه و پاسخ به استبعادات مرحوم کاشف الغطاء نظریه ملک را انتخاب می کنند.

و بالجملة، فالخروج عن أصالة عدم الملك المعتضد بالشهرة المحقّقة إلى زمان المحقّق الثاني، و بالاتّفاق المدّعى في الغنية و القواعد هنا(در بحث بیع) و في المسالك في مسألة توقّف الهبة على الإيجاب و القبول مشكلٌ، (دلیل قائلین به ملک):و رفع اليد عن عموم أدلّة البيع و الهبة و نحوهما(اجاره) ( دلیل دوم قائلین به ملک): المعتضدة بالسيرة‌ القطعيّة المستمرّة( مقصود سیره مستحدث نیست بلکه مقصود سیره متشرعه است و سیره عقلائیه مقصود نیست)، و بدعوى الاتّفاق المتقدّم عن المحقّق الثاني بناءً على تأويله لكلمات القائلين بالإباحة أشكل. فالقول الثاني( ملک) لا يخلو عن قوّة.[1]

تعبیر«معتضدة بالسیره» بخاطر اینکه احتمال دارد این سیره همان سیره عقلائیه است. وجه اشدیت اشکال این است که عمومات ادله اجتهادی هستند و حاکم بر ادله اجتهادی است. استاد به نقل از استاد خود فرمودند تعبیر به اشکل درست نیست و باید شیخ انصاری تعبیر به «اشد اشکالا» می کرد چون صیغه تفضیل از افعال مزید ساخته نمی شود.

قول قوی این است که معاطات مفید ملک است صدق عقد به آن می کند و عمومات آن را در بر می گیرد؛ به نظر می رسد این نظریه رایج بعد از شیخ انصاری است به این دلیل چون به مردم در باب نکاح صیغه نکاح را تعلیم می دهند و در غیر این صورت نکاح صورت نمی گیرد ولی در باب بیع صیغه را به مردم تعلیم نمی کنند بنابراین در نظر بزرگان معاطات در بیع عقد فعلی است.