موضوع: خارج بیع/ الکلام فی المعاطات/ موضوع در معاطات/اقوال در معاطات/ ادله مفید ملک بودن معاطات/ کلام و اشکال های بعض الاساطین به مفید اباحه بودن معطات/ اشکال و پاسخ شیخ انصاری به کلام بعض الاساطین

خلاصه جلسه گذشته

خلاصه پاسخ شیخ انصاری این بود که اجماع و سیره عوض، عوض مسمی است و مثل یا قیمت نیست. از باب جمع بین ادله می گوییم چنانچه در باب بایع می گوییم تلف المبیع قبل از قبض از مال بایع خواهد بود به همین ملاک در اینجا می گوییم چون اجماع عوض مسمی را ثابت می کند و عموم علی الید می گوید عوض، مثل یا قیمت است و نیز و استصحاب عدم الملک جاری می شود تا زمانی که عدم ملک به ملک تبدیل شود و آن زمان تلف است. پس جمع بین ادله چنین اقتضا کرده است و محذوری ندارد چون دو نوع دلیل داریم یکی دلیل بالمباشره(دلیل مسقیم) و دیگری دلیل غیر مستقیم است که عبارت از جمع بین الادله است. این کلام شیخ انصاری بود.

در نقد کلام شیخ انصاری چند مطلب بیان می کنیم

1- شیخ انصاری فرمودند: «فان ثبت باجماع او سیرة کما هو الظاهر کان کل من المالین مضمونا بعوضه» ضمیر در« فان ثبت» بر می گردد به اینکه تلف مملک است. قطعا« باجماع او سیره» متعلق به اینکه نلف مملک للجانبین باشد نیست چون اگر متعلق به آن بود نیازی به مقدمات نبود. نیازی به اثبات استصحاب عدم ملک الی حین التلف نبود چون خود اجماع و سیره دلالت داشت و نیازی به دلیل دیگر نبود. بنابراین به قرینه توضیحه، اجماع و سیره چنین است که اجماع و سیره اینجا اگر تلف بشود عوض مسمی خواهد بود و عوض مثل و قمیت نیست به عبارت دیگر در صورت تلف در ما نحن اجماع و سیره سبب می شود عوض، مسمی باشد.

2- شیخ انصاری از مدام فرمودند اجماع و سیره عوض مسمی می گوید و در مقابل آن قاعده علی الید که عوض مثل و قمیت را می گوید. در اینجا امر دائر است بگوییم تخصیص اتفاق افتاده یا تخصص یعنی هر جا که شخص ید بر مال کسی داشت آن مال اگر تلف می شد باید مثل یا قمیت را ضامن شود مگر در اینجا که معاوضه معاطاتی باشد که باید ضمان عوض مسمی باشد. یا اسنکه قائل به تخصص شود یعنی این مال تلف شده در حقیقت در دست مالک تلف شده است. ید مشتری یدی نبوده که بدون اذن باشد بلکه ید با اذن بوده و ید مالکانه بود و در تلف ید عدوانی نبود. شیخ انصاری می فرماید در دوران امر بین تخصص و تخصیص، تخصص مقدم می شود مگر در ما نحن فیه که تخصیص مقدم می شود.

3- دوران بین تخصیص و تخصص مساله اصولی است به این بیان در جایی که عامی باشد و بدانیم این حکم عام برای یک شخص معین نیست به عبارت دیگر عام در اینجا عبارت از قاعده علی الید است و در خصوص باب معاطات می فرماید صاحب ید ضامن مثل و قیمت نیست؛ یعنی همجا صاحب الید و کسی که ید بر مال دیگری گذاشته ضامن مثل و قیمت است مگر در اینجا ضامن مثل و قیمت نیست؛ ولی نمی دانیم این خروج از عام به تخصیص یا به تخصص است.

4- اگر تخصیص باشد یعنی پذیرفته ایم ید علی مال الغیر است لکن استثناءاً ضمان در اینجا به عوض مسمی است و به مثل و قمیت نیست اما اگر تخصص باشد و از مصادیق ید علی مال الغیر ندانیم بلکه از مصادیق ید علی مال نفسه باشد تخصیص می شود.

5- در اینجا استصحاب عدم حدوث ملک با معاطات می گوید مالکیت را تا زمان تلف تاخیر بینداز این تاخیر همان ثبوت الملک آناما عند التلف است.

6- در این صورت با تلف ملک طرف مقابل که بایع نیز آمده است یعنی با تلف شدن مبیع در ملک مشتری تلف شده و ثمن به ملک بایع داخل می شود تا جمع بین عوض و معوض نشود. به عبارت دیگر اگر به ملک بایع داخل نشود مشتری مالک مبیع تلف شده و ثمن خواهد بود که جمع بین عوض و معوض می شود.

7- نتیجه می گیریم که تخصص مقدم بر تخصیص می شود برای اینکه علی الید به عموم خود باقی بماند اما در اینجا اجماع و سیره داریم در جایی که یک طرف ید غیر مشروع بر مال دیگری پیدا کرده و مال او تلف شده این ید تخصیص خورده است یعنی مال تلف شده بر اساس علی الید برای بایع است ولی در اینجا برای مشتری است و علی الید را تخصیص می زنیم. پس اگر اجماع و سیره نبود تخصص است و تلف از مال مشتری بوده است

8- اشکال عمده ای که در اینجا مطرح می شود ید بر دو قسم است. یدٌ عادیةٌ و یدٌ امانیةٌ، در اینجا جای قاعده علی نیست چون ید مشتری ید امانی است. بنابراین تمسک به قاعده علی الید خلاف است یعنی قاعده علی را مطرح کرده اید و قاعده عوض مثل و قیمت را می گوید ولی در اینجا ضمان مسمی لذا برای حقظ عموم قاعده علی الید قائل به تخصص شده اید در حالی که در اینجا ید امانی است و جای مطرح کردن قاعده علی الید نیست. بنابراین ید در این ید عادی هم نبود لذا ضمان به مثل و قمیت هم نیست بلکه ید شرعی بود و ملک هم نیست در عین ضمان به مثل یا قمیت نیست. و تخصیص عموم علی الید پیش نمی آید و دلیل ندارد

بنابراین نقد به شیخ انصاری به میان کشیدن قاعده علی الید است.