موضوع: خارج بیع/ الکلام فی المعاطات/ موضوع در معاطات/اقوال در معاطات/ ادله مفید ملک بودن معاطات/

کلام و اشکال های بعض الاساطین به مفید اباحه بودن معطات/ قاعده مملکیت تصرف و اراده تصرف

خلاصه جلسه گذشته

سخن پیرامون بعض الاساطین و نقد آن بود. بعض الاساطین گفته اند در معاطاتی که ملک در آن قصد شده مفید اباحه است و در آناما قبل از تصرف در ملک مشتری داخل می شود مسلتزم قواعد جدیده در فقه است. یک قاعده این بود العقود تابعة للقصود نقض می شود. مدتی در هیمن سخن بودیم قاعده را تشریح کردیم و جواب حلی و نقض دادیم. جواب الحلی این بود که اول باید عقد بودن معاطات ثابت شود بعد از آن بگوید نقض قاعده شده است به عبارت دیگر کسی که معاطات را مفید اباحه می داند آن را عقد نمی داند. و نیز پنج مورد در فقه داریم که در آنها عقد تابع قصد نشده است. این موارد از نقل و نقد کردیم. حال این سئوال می مطرح می شود این پنج مورد نقض قاعده است یا ظاهر آن نقض قاعده است ولی در واقع نقض قاعده نیست. یکی از موارد اینکه اگر در عقد منقطع تعیین اجل را فراموش کند عقد منقطع به دائم منقلب می شود. در نقد آن گفتیم این سخن همراه با دلیل نیست.

قاعده دوم: مملکیت التصرف و ارادته

خروجی مفید بودن اباحه تصرف در معاطات به این معنای اراده تصرف وخود تصرف مملک باشد. این نحوه مملک بودن قاعده جدید است؛ چون مملکیت در فقه راه های خودش را دارد مثلا بیع مملک عین، و اجاره مملک منفعت، هبه مملک و مانند آن است. مثلا خالد خانه را معاطاتا به عمرو بفروشد خانه ملک عمرو نمی شود ولی اگر عمرو بخواهد خانه را به خالد بفروشد اراده تصرف یا خود تصرف خانه را به ملک او در می آورد.

توضیح مطلب

1- خانه ای که جابجایی آن معاطاتاً صورت گرفته ملک عمرو نیست چون می گویند مفید اباحه است یعنی می تواند از آن استفاده کند ولی ملک او نیست مانند رهگذر می تواند ثمره روی درخت را بخورد اما نمی تواند آن را بفروشند، اباحه تصرف دارد ولی مالکیت ندارد.

2- اگر گفته شود اراده تصرف، یا خود تصرف، یا اراده و تصرف، برای مشتری مالکیت بیاورد. این سخن ریشه واصل ندارد یعنی کسی نگفته از اسباب مالکیت، تصرف و اراده تصرف باشد.

3- خروجی آن اراده تصرف مملک باشد در حالی که مورد قبول و پذیرش نیست.

4- اذان قبل از تصرف مشمول اذن اولی که برای دافع مال است نیست، چون دافع مال قصد تملیک کرده بود یعنی از زمان تعاطاتی جابجایی صورت بگیرد درحالی به نظر شما جابجایی صورت نگرفته چون می گویید مفید اباحه است. اذن ضمنی نیز برای ادخال در ملک دیگری حین تعاطی نبود بلکه آنچه بوده جابجایی تمام مال از حین تعاطی، بنابراین به چه دلیل آخذ تصرف مالکانه می کند؟

ان قلت: چه اشکال دارد مالی که با معاطات گرفته شده به مجرد تصرف یا اراده تصرف به ملک آخذ داخل شود؟ به این دلیل که اذن در تصرف ضمنا از قِبَل دافع است یعنی وقتی صاحب خانه، خانه را به دیگری می دهد در نیت ائ چنین است که از الان و بعد از آن خانه ملک تو است بنابراین اذن ضمنی دارد در نهایت هنگام تعاطی نبود و در وقتی که می خواهد خانه با ثالث بفروشد اذن ضمن وجود دارد. نمونه در فقه نظیر دارد، اذن ضمنی حلاّل در فقه است.

نظیر اذن ضمنی در فقه

1- وقتی به دیگری می گوید اعتق عبدک عنّی. این عتق دو بخش دارد یک بخش صریح است که از ناحیه من عبد خودت را آزاد کن. بخش دیگر، غیر صریح است یعنی به تو وکالت دادم که الف- من بنده را به ملک تو در آوردم ب- حالا که به ملک تو در آمده آن را آزاد کند. بنابراین دافع می گوید عبد را به ملک در بیاور بعد از آن از طرف من عبد را آزاد کن. تملیک صریح نبود و فقط عتق - که در ضمن آن تملیک بود- صریح بود. بعد از آن از ناحیه آمر بالوکاله عبد را آزاد می کند. پس اذن ضمنی در ادخال عبد در ملک آزاد کننده وجود دارد.

2- اگر کسی به دیگری بگوید از مال خود برای من صدقه بده؛ اینجا نیز دو مطلب است. الف- مال خود را به ملک من در بیاور، ب- بعد از آن از طرف صدقه بدهد. بنابراین صدقه صریح است و به ملک من در آمدن ضمنی است. در نتیجه قاعده جدیده نیست، معاطات نیز چنین است به عبارت دیگر دلالت مطابقی کسی که مال خود را با معاطات به دیگری می دهد می داند هر تصرفی را می تواند داشته باشد حتی تصرف مالکانه، و دلالت به تضمن این است مشتری که خونه را گرفته اجازه دارد خانه را قبل از تصرف مالکانه در ملک خود قرار بدهد این اذن ضمنی است. با این اذن ضمن تاسیس قاعده جدیده پدید نمی آید که عبارت بود از«کون التصرف فی مال الغیر احدی المملکات».

قلت: قیاس معاطات با عتق و صدقه مع الفارق است. به این دلیل که عتق و صدقه اذن و توکیل دارد، برخلاف معاطات یعنی آنچه دافع می دهد و آخذ می گیرد به نفس تعاطاتی، تملیک است در حالی که تملیک حاصل نشده چون شارع این قصد را الغاء کرده، شارع بجای ثبیت تملیک اباحه را تثیبت کرده است. بنابراین یک اذن بیشتر نیست که همراه با نملیک بود و محقق نشد و اذن ضمنی ندارد. البته خواهیم گفت چنانکه در عتق و صدقه اذن بالمطابقه و اذن ضمنی را در آورید، در معاطات با جمع بین ادله اذن ضمنی را نیز در می آوریم.

بنابراین بین عتق و صدقه با معاطات فرق است. در عتق و صدقه دو اذن را می تواند دید برخلاف معاطات، برای تصحیح تملیک در معاطات ملکیت آناما قبل از تصرف را توجیه کردید. دو راه پیش روی شما است راه اول اینکه بگویید تصرف مالکانه حرام است- فرض این است که علما تصرف مالکانه را حرام نمی دانند- و یا اینکه اراده تصرف آخذ موجب دخول مال در ملک او شود این همان قاعده جدیده است. راه خلاصی دست از باحه بردارید و ملتزم شوید معاطات مفید ملک است. بنابراین قول به اباحه موجب تاسیس قاعده جدیده است.

شیخ انصاری می فرماید:

و منها: أن يكون إرادة التصرّف من المملِّكات، فتملك العين أو المنفعة بإرادة التصرّف بهما، أو معه دفعة و إن لم يخطر ببال المالك الأوّل الإذن في شي‌ءٍ من هذه التصرّفات؛ لأنّه قاصد للنقل من حين الدفع، و أنّه لا سلطان له بعد ذلك، بخلاف من قال: أعتق عبدك عنّي، و تصدّق بمالي عنك.[1]

پیرامون متن

1- تملیک عین در بیع و تملیک منفعت در اجاره است.

2- باء در «بهما» به معنی «فی» است

3- قوله « و ان لم یخطر...» جواب از اشکال است که اعتق عبدک عنی و تصدق بمالی عنک اذن ضمن دارد ولی در معاطات اذن ضمنی نیست.

4- مالک از حین تعاطاتی نقل را قصد می کند و دیگر برای خود اذنی را تصور نمی کند چون دیگر سلطنتی برای خود قائل نیست به خلاف عتق و صدقه.