موضوع: خارج بیع/ الکلام فی المعاطات/ موضوع در معاطات/اقوال در معاطات/ ادله مفید ملک بودن معاطات/

کلام و اشکال های بعض الاساطین به مفید اباحه بودن معطات/ قاعده العقود تابعة للقصود /و شرط فاسد مفسد عقد

خلاصه جلسه گذشته

آیا معاطات مفید ملک یا اباحه است؟ مفید اباحه شود تصرفات مالکانه اینگونه می شود که آناما قبل از تصرف ملک حاصل می شود. بعض الاساطین مرحوم شیخ جعفر نجفی کاشف الغطاء، هشت اشکال بر آن کرده بود که اولین آنها لازمه اش العقود تابعة للقصود قرار نگیرد. شسخ انصاری پاسخ حلی و نقضی دادند. پنج پاسخ نقضی دادند که این اولین و آخرین پدیده نیست که نقض می شود. پنج مورد نقض را بیان می کنند. یک مورد را در جلسات گذشته گفتیم و مورد دیگر اینکه می دانیم اکثر قدماء می گویند شرط فاسد مفسد عقد نیست. یعنی عقد صحیح است اما شرط فاسد است. مثلا خانه را معامله کند به شرط اینکه مشتری حق تصرف نداشته باشد یا اینکه نکاح را صورت بدهد بشرط اینکه مرد به همسر خود نزدیک( جماع نکند) نشود. معنای این سخن این است که عقود تابع قصد نیست چون آنچه را قصد که عبارت از نکاح مشروط است واقع نشده و آنچه واقع شده که عبارت از نکاح بدون شرط قصد نشده است بنابراین ما قصد لم یقع و وقع لم یقصد و قاعده یک قاعده عقلی که قابل نقض نباشد نیست. خیلی حواشی را مراجعه کردم که چه نقد هایی به آن کرده اند بهترین نقد برای محقق خویی است.

نقد محقق خویی

کلام محقق خویی دو مطلب است

الف – شرط دو نوع است

یکی شرطی که گره به اصل عقد خورده است. اصلا انشاء العقد معلق بر حصول شرط است. بایع بگوید بعتک المتاع الفلانی ان قدم الحاج و الا فلا ابیع، شرط گره به اصل عقد خورده است. روشن است در این صورت تعلیق موجب فساد عقد است حتی اگر شرط فاسد نباشد؛ چون تعلیق را در پی دارد. اجماع است داریم که تعلیق در عقد سبب بطلان است، لذا العقود تابعة للقصود تقض نشده است.

ان قلت: از کجا می فهمیم شرط ها چنین است؟

قلت: از لسان دلیل می فهمیم که شرط به اصل عقد خورده است یا به اصل عقد نخورده است.

نوع دیگر شرط به اصل عقد نخورده است بلکه دو التزام است التزامٌ فی ضمن الالتزام العقدی این التزام عقد را گره نمی دهد کانه دو قرار داده بسته شده است یک قرار داد برای اصل عقد است قرار داد دیگر بسته شده برای شرط مثلا در قرار داده اول می گوید خانه یا ماشین را می فروشد و در قرار داد دوم می گوید تایک سال از این خانه استفاده کند یا بعد از عقد نکاح قرار داده دیگر کند نزدیک به همسر خود نشود اگر شرط فاسد مفسد نباشد معنای آن چنین خواهد بود که یک التزام واقع شده است و التزام دیگر واقع نشده در نتجیخ ما قصد وقع که عبارت از بیع یا نکاح است و ما وقع ایضا قصد که عبارت از بیع است واقع شده است اما التزام دیگر واقع نشده است که ضمن التزام اولی بوده است.« الصحیح ان الشرط الفاسد لایوجب فساد المشروط ابدا» چون التزام در ضمن التزام است. در نتیجه تخلف قصد نشده است

نقض مورد سوم: بیع ما یملک و ما لا یملک

«و بیع ما یُملک و ما لایُملک صحیحٌ عند الکل». در جواهر ج22 ص 320 می فرماید: مضافا الی عدم الخلاف المعتد به بین من تعرض له. کلمه« یملک و ما لا یملک» یک احتمال با ضم یاء خوانده می شود و احتمال دیگر با فتح یاء خوانده می شود. نوع شراح و معلقین مکاسب به یُملک و ما لایُملک خوانده اند. مثلا شاة یُملک است و خنزیر م لا یُملک است. محقق خویی با فتح خوانده است و می فرماید:« انه اذا باع الانسان مایَملکه مع ما لایَملکه بان ضم مال نفسه الی مال غیره و باعه من شخص واحد فی صفقة واحدة فانه لاشبهة فی صحة هذا البیع عن المحققین مع ان ما هو مقصود للمتبایعین لم یقع فی الخارج و ما هو واقع غیر مقصود لهما» به نظرما یا ضم درست است چون مورد نقض چهارم که شیخ انصاری نقل می کند بیع الغاصب لنفسه یقع للمالک مع اجازته. در این جا مایَملک مصداق غاصب است، پس چهارمین مورد نقض می باشد لذا اگر با فتح باشد در بخشی با نقد چهارم یکی می شود و اگر با ضم باشد کاملا متباین می شود

پاسخ نقض این است که بیع منحل می شود خواه با ضم یا فتح یملک و مالا یملک باشد و گویا دو عقد واقع کرده است. در صورتی که با فتح یا ضم باشد ما وقع قُصد و ما لم یقع لم یقصد، اما در بخش دوم چیزی که اتفاق افتاده است بخشی که مربوط به خودش بوده انفاق افتاده است و بخش دوم که مربوط بوده انفاق نیافتاده است و باطل بوده است، ما قصد لم یقع و ماوقع لم یقصد پس نقض قاعده نشده است.

مورد نقض چهارم: بیع الغاصب لنفسه

مشهور بیع فضولی را صحیح می داند. در بیع فضولی ما قصد یعنی غاصب برای خودش معامله می کند و ما وقع لم یقصد یعنی انچه واقع شده برای مالک اصلی است.

جواب نقض این است که معامله چیزی که مال مبیع است دست صاحب الثمن قرار می گیرد و چیزی که مال مشتری است صاحب الثمن آن را در دست بایع قرار می دهد. در معاوضه اینکه طرف چه کسی است رکن نیست بلکه رکن تبدیل المالین است.

نقض پنجم مربوط به نکاح است

اگر در عقد متعه اجل ذکر نشود عقد منقطع منقلب به دائم می شود« و ترک ذکر الاجل فی العقد المقصود به الانتقطاع یجعله دائماً علی قول نسبه فی المسالک و کشف اللثام الی المشهور» ما قصد عقد منقطع بوده واقع نشده است و ما وقع که عقد دائم بود لم یقصد است دلیل آن موثقه کاملا معتبر است. نظر شیخ حر عاملی همین است عنوان باب که فتوای ایشان است چنین است« باب ان من ترک ذکر الاجل فی عقد المتعة انعقد دائماً»

مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ بُكَيْرٍ قَالَ: قَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ ع فِي حَدِيثٍ إِنْ سُمِّيَ الْأَجَلُ فَهُوَ مُتْعَةٌ وَ إِنْ لَمْ يُسَمَّ الْأَجَلُ فَهُوَ نِكَاحٌ بَاتٌّ.[1]

سند روایت

مراسیل ابن ابی عمیر کالمسانید است. عبد الله بن بکیر متاسفانه فطحی بود و بعد از مردن عبد الله به امام کاظم علیه السلام رجوع کرد و ثقه است تا جایی برخی او را یکی از اصحاب اجماع نامیده اند.