موضوع: خارج بیع/ الکلام فی المعاطات/ موضوع در معاطات/اقوال در معاطات/ ادله مفید ملک بودن معاطات/

کلام و اشکال های بعض الاساطین به مفید اباحه بودن معطات/ قاعده العقود تابعة للقصود /و شرط فاسد مفسد عقد

خلاصه جلسه گذشته

بعض الاساطین گفته اند، معاطاتی مقصود بها الملک مفید اباحه است اگر بخواهد تصرفات مالکانه را جایز بداند ملکیت آناما قبل از تصرف حاصل می شود و جابجایی صورت می گیرد موجب تاسیس قواعده جدیده در فقه است و باعث می شود دیگر قاعده العقود تابعة للقصود نباشد. شیخ انصاری کلام بعض الاساطین را نقد کردند. یک جواب حلی و یک جواب نقضی دادند. در جواب حلی فرمود کسی که معاطات را مفید اباحه می داند آن عقد نمی داند. آری اگر معاطات عقد بود نقض وارد می شد. در جواب نقضی پنج مورد را ذکر کردند که عقد تابع عقد نیست یعنی قاعده تخصیص خورده است. آنچه تخصیص نمی خورد قاعده عقلیه است ولی قواعده اعتباری تخصیص می خورد.

یک مورد مساله ضمان در عقد فاسد است بر اساس قاعده ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده و ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده. می گوید ضمان صحیح بالمسمی است ولی ضمان فاسد بالقیمه الواقعیه است در حالی که ضمان مسمی مقصود بوده است که واقع نشده و ضمان قیمت واقعی که واقع شده است قصد نشده بنابراین قاعده نقض شد. ان قلتی مطرح شد اگر دلیل ضمان عقد و اقدام علی العقد باشد کلام شما صحیح است در حالی دلیل علی الید است- علی الید ما اخذت حتی تودی- بنابراین اگر تخلف گره خورده به عقد باشد اشکال وارد اما تخلف گره خورده به قاعده ید است. در پاسخ فرمودند ضمان گره خورده به اقدام علی العقد است و بزرگانی که قاعده را ذکر کرده اند عطف به اقدام کردند یعنی شهید ثانی اول اقدام را ذکر کرده است و بعد از آن قاعده ید را بنابراین ضمان گره خورده به عقد است.

لکن درنگی در اینجا می کنیم که آیا سبب ضمان در عقود فاسده، عقد یا اقدام علی العقد ؟ یا سبب ید است؟ حقیقت آن است که سبب ضمان ید است. اما اقدام منقح موضوع ضمان ید را است. یعنی وقتی بایع وارد در معامله می شود سبب سطله پیدا کردن بایع بر ثمن و مشتری سلطه بر مبیع و مثمن سلطه پیدا کند؛ پس سلطه حرف اساسی را می زند. این سلطه را اقدام آورده است. اما اقدام نهایی را علی ید آورده است.

سئوال- آیا اقدام بنفسه موجب ضمان است یا موجب ضمان نیست؟

پاسخ- اقدام بنفسه موجب ضمان نیست بلکه سلطه و ید موجب ضمان است چون اگر اقدام موجب ضمان باشد باید بلافاصله بعد از معامله با ایجاب و قبول ضمان محقق شود حتی اگر قبض و اقباض شده باشد، در حالی بدون قبض و اقباض ضمان محقق نمی شود. در ضمان فاسد آنچه حرف آخر را می زند ید است و عقد حرف آخر را نمی زند. بنابراین نقض اول نقض نیست. یعنی العقود تابعة للقصود باقی ماند. چون عقد قصد نکرده لذا عقد کان لم یکن شیئا مذکورا؛ حرف اساسی را ید زده اما بیع و شراء موضوع ید را محقق کرده است یعنی اگر اقدام نبود ید هم نبود.

مورد دوم- شرط فاسد مفسد عقد است

از موارد نقض قاعده العقود تابعة للقصود

1- هل الشرط الفاسد مفسد للعقد ام لا؟ مثلا شرط کند ماشین را می فروشد به شرط خوردن خمر این شرط فاسد است. در اینکخه شرط فاسد مفسد عقد است دو نظریه دارد.

نظریه اول: کثیری از قدماء یا نزدیک به قدماء، شرط فاسد را مفسد عقد نمی دانند یعنی عقد صحیح است ولی شرط غلط و فاسد است. به عبارت دیگر اگر ماشین قبض و اقباض شده برای مشتری است و ثمن برای بایع است و خمر شرط شده را نیابد عمل کند. نظریه شیخ مبسوط و یحیی بن سعید در الجامع للشرایع، و قاضی بن براج و فاضل آبی در کشف الرموز است.

نظریه دوم: شرط فاسد مفسد عقد است. بر اساس این نظر العقود تابعة للقصود می باشد. ماشین را با این قصد می خرد وقتی شرط باطل شود به تبع آن عقد نیز باطل خواهد بود. اما بر اساس نظریه قدماء اینجا ما وقع که منها شرط است لم یقصد و قصد نشده چون آنچه قصد شده عقد با شرط است و ما قصد که بیع و شرط است واقع نشده است. پس بنابر نظریه مشهور از قدماء مشکل دارد یعنی قاعده نقض شده است. «و كذا الشرط الفاسد لم يقصد المعاملة إلّا مقرونة به غير مفسد عند أكثر القدماء». محقق خویی بر کلام شیخ انصاری نقد دارد می فرماید در اینجا نیز نقض قاعده نیست.