موضوع: خارج بیع/ الکلام فی المعاطات/ موضوع در معاطات/اقوال در معاطات

شیخ انصاری بعد از طرح اقوال نظریه مشهور و تاریخ آن را مطرح کردند. و فرمودند: و المشهور بین علمائنا عدم ثبوت الملک و قصد المتعاطیان بها التملیک بل لم نجد قائلا به الی زمان المحقق الثانی الذی قال به. مشهور بین علمای ما معاطات مفید ملک نیست و تا زمانی فقیهی را نمی شناسیم قائل به ملک حتی ملک متزلزل در معاطات شده باش. محقق ثانی نیز نظریه خود را به همه علماء نسبت داده است. به این بیان همه کسانی که می گویند معاطات مفید اباحه است مقصود آنها از اباحه ملک متزلزل است. المشهور ان المعاطات بیع و ان لم تکن کالعقد فی اللزوم.

شیخ انصاری نظریه ملک را به زمان محقق ثانی می رساند؛ و با « نعم» می خواهد در آن خدشه کند چنین نیست تا زمانی محقق ثانی قائل ندارد بلکه علامه حلی-قرن 8- نظریه را قائل شده اند. پس قبل از محقق ثانی، علامه نظریه ملک را قائل شده اند.

و الأقوى عندي انّ المعاطاة غير لازم، بل لكلّ منهما فسخ المعاوضة ما دامت العين باقية، فإن تلفت إحدى العينين لزمت، و لا يحرم على كلّ واحد منهما الانتفاع بما قبضه.[1]

گفته شده محتوای این عبارت علامه، کلام محقق ثانی است. در مقابل الاقوی قول قوی است یعنی قول قوی این است که معاطات مفید ملک لازم است ولی قول اقوی که معاطات مفید ملک لازم نیست را انتخاب می کنیم.

وجه ایهام در کلام علامه اینکه در مقابل اقوی دو احتمال وجود دارد. احتمال اول- مقابل اقوی، قول قوی عبارت از اباحه محضه است که تا زمان علامه بین فقهاء بوده است. احتمال دوم- اینکه قول قوی عبارت از ملک لازم که منسوب به شیخ مفید است. هر یک از دو احتمال باشد استشهاد شیخ انصاری بر عبارت تحریر را بر مسند می نشاند. شیخ انصاری بدین جهت عبارت را نقل کردند که علامه دو قرن قبل از محقق ثانی نظریه ملک را گفته اند. به بیان دیگر قول قوی می گوید معاطات اباحه یا ملک لازم است و اقوی اینکه معطات مفید ملک لازم نیست و مفید ملک متزلزل است.

نعم، ربما يوهمه ظاهر عبارة التحرير، حيث قال فيه: الأقوى أنّ المعاطاة غير لازمة، بل لكلٍّ منهما فسخ المعاوضة ما دامت العين باقية، فإن تلفت لزمت، انتهى. و لذا نسب ذلك إليه في المسالك، لكنّ قوله بعد ذلك: «و لا يحرم على كلٍّ منهما الانتفاع بما قبضه، بخلاف البيع الفاسد» ظاهر في أنّ مراده مجرّد الانتفاع؛ إذ لا معنى لهذه العبارة بعد الحكم بالملك.[2]

معنای« یوهمه ظاهر عبارة ...» گویای این است که شیخ انصاری این مطلب را نمی پذیرد علامه قائل اند معاطات مفید ملک متزلزل مانند محقق ثانی است. لذا این ایهام سبب شده است که شهید ثانی در مسالک بگوید علامه در تحریر قائل به ملک متزلزل است. اما سخن شیخ انصاری این است که علامه حلی هم نظر با محقق ثانی نیست بلکه ظاهر عبارت علامه همان مجرد انتفاء و اباحه است. به این دلیل که منشاء برداشت و توهم در عبارت علامه سه چیز است.

منشاء توهم از عبارت علامه

1 - تعبیر اقوی است با تحلیلی که گفتیم لکن این اقوی در مقابل قول شیخ مفید که می فرماید مفید ملک لازم است به عبارت دیگر علامه می فرماید درباره معاطات دو قول است یکی اینکه معاطات مفید ملک لازم است و دیگری که اقوی است معاطات مفید ملک لازم نیست بلکه مجرد انتفاع و اباحه است. نظر به ملک متزلزل ندارد چون تا آن زمان چنین نظری نبوده است.

2 - عبارت دوم علامه که موهم ملک متزلزل است« تعبیر لکل منهما فسخ المعاوضه»، فسخ مخصوص عقود است و گویای این است که معاطات از معاوضات است. در اباحه فسخ گفته نمی شود بلکه استرداد العین گفته می شود؛ پس کلمه فسخ گویای این است که علامه معاطات را معاوضه و موجب ملک دانسته اندف خصوصیت ملک متزلزل که هر یک از متعاطیین می توانند مبیع یا ثمن را برگردانند. لکن در پاسخ گفته می شود آری گویای معاوضه اما بلحاظ مفید بودن نیست بلکه بلحاظ قصد متعاطین است از این جهت تعبیر به فقسخ کرده است لذا این هم نظر بودن علامه با محقق ثانی را ثابت نمی کند. آری اگر بلحاظ مفید بودن معاطات باشد هم نظر بودن با قول محقق ثابت می شود لکن چنین نیست.

3 - تعبیر سوم علامه که موجب توهم شد « فان تلفت لزمت» به معنای ملک متزلزل بود با تلف لازم شده است. بنابراین با سه منشاء علامه هم نظر با محقق ثانی بوده است. لکن لزوم با تلف اعتبار قصد متعاطین است. بنابراین سه منشاء توهم در عبارت علامه ثابت نمی کند علامه مانند محقق ثانی قائل به ملک متزلزل باشد.

شیخ انصاری می فرماید: سلمنا این سه منشاء سبب قول به ملک متزلزل باشد ولی کفایت نمی کند چون در زیل عبارت علامه می فرماید: لایحرم الانتفاء بما قبضه. یعنی بر مشتری حرام نیست از مبیع او نیز بر بایع حرام نیست از ثمن انتفاء ببرد؛ این عبارت دلالت (باعلی صوت می گوید)صریح دارد که معاطات مفید ملک نیست بلکه اباحه چون اگر معاطات مفید ملک است نیازی که بیان جواز انتفاء و جواز تصرف نیست. بنابراین مراد ملک نیست و چه بسا گفته شود معاطات مفید بیع فاسد است و اگر این احتمال هم داده شود تصرف جایز نخواهد بود پس برای اینکه بگوید بیع فاسد نیست گفته تصرف جایز است. در نقد علامه اگر مفید اباحه بودن گفته شود، ما قصد لم یقع و ما وقع لم یقصد پس تصرف جایز نیست. لکن در پاسخ به این قاعده پاسخ می دهد که بیع فاسد اراده نمی شود بلکه اباحه و خصوصیت اباحه جواز تصرف را ثابت می کند. به عبارت دیگر اگر سه منشاء را که نقد کردیم را نپدیرید، زیل عبارت علامه می گوید مقصود از معاطات ملک نیست چون در ملک نیازی به جواز انتفاء نیست و حتی نیاز نبود بگوید بخلاف البیع الفاسد. بنابراین نمی توان گفت علامه هم نظر محقق ثانی است بلکه این نظریه مختص به محقق ثانی است. شیخ انصاری شاهدی از کتاب هدیه می آورد که مراد علامه در معاطات ملک متزلزل نیست.