موضوع: خارج بیع/ الکلام فی المعاطات/ موضوع در معاطات/اقوال در معاطات

قول دوم، معاطات دلالت بر لزوم می کند به شرط دال بر تراضی و معامله لفظ باشد؛ و اللزوم بشرط کون الدال علی التراضی او المعاملة لفظاً حُکِیَ عن بعض معاصری الشهید الثانی و بعض متاخری المحدثین لکن فی هدّ هذا القول من المعاطات تاملٌ.

بنیانگذار این نظریه استاد شهید ثانی است، شهید ثانی در مسالک می فرماید: و کان بعض مشایخنا المعاصرین یذهب الی ذالک ایضاً. مراد از بعض المشایخ سید حسن بن سید جعفر کرکی است. سید جواد عاملی در مفتاح الکرامه گفته است که مراد از بعض المشایخ کیست. چون سید جواد عاملی اهل لبنان بوده به نظر می رسد مراد از بعض المشایخ را با شناخت گفته است. شیهد ثانی در مسالک در مورد این قول می فرماید: مخالف لمقتضی الاصل (استصحاب مالکیت بایع و مشتری نسبت به مثمن و ثمن)، چون در صورتی که تعاطی بدون لفظ باشد در ملکیت مشتری برای مثمن شک می کنیم.

شیخ یوسف بحرانی در حدائق الناظره(ج 18 ص 555) محقق اردبیلی و فیض کاشانی در مفاتیخ و مرحوم سبزواری در کفایه و جمع دیگری از محدثین را موافق این نظریه گفته است، در آخر این نظریه را می پذیر و روایات کثیره را دال بر می داند.

وجه اینکه شیخ انصاری درباره قول دوم می فرماید« لکن فی عدّ هذا القول من المعاطات تامل» این است که اگر مطلق الفظ شرط باشد در اینجا انشاء البیع باللفظ است و انشاء البیع بالفعل نیست؛ قائل معقتد لفظ خاص شرط نیست مگر اینکه گفته شود عند المساومه یا چانه زدن برای قمیت، و برای انشاء معامله نباشد. به عبارت دیگر دو نوع لفظ داریم یک لفظ برای انعقاد معامله است و لفظ دیگر برای قبل از معامله است احتمال دارد مقصود او لفظ قبل از معامله باشد.. احتمال دیگری که در وجه تامل مطرح است اینکه لفظ غیر بیعت و اشتریت است. در هر صورت به نظر کسانی که لفظ را شرط می دانند مراد همان بعت و اشتریت است. بنابراین با مطلق اللفظ معامله واقع نمی شود پس این قول دوم یکی از قوال در معاطات خواهد بود. به بیان دیگر اگر مطلق اللفظ کافی باشد اشکال وارد است و اگر مطلق اللفظ شرط نباشد و فقط لفظ بعت و اشتریت شرط باشد یکی از اقوال معاطات خواهد بود.

قول سوم- نظریه محقق ثانی، معاطات مفید ملک متزلزل است. شیخ انصاری می فرماید: و الملک غیر اللازم ذهب الیه المحقق الثانی و نسبه الی کل من قال بالاباحة و فی النسبة ماعرفت. به صورت مفصل این نظریه در جلسات گذشته بحث کردیم و در نقد ایشان گفتیم در معاطات مقصود بها الملک قائلین آن را مفید ملک متزلزل نمی دانند.

قول چهارم- عدم الملک مع اباحة جمیع التصرفات حتی المتوقفة علی الملک، معاطات مفید ملک نیست اما جمیع اباحه تصرفات را در پی دارد. شهید ثانی در مسالک می فرماید: کل من قال بالاباحة یسوغ جمیع التصرفات. دلیل این قول سیره است( سیره عام، خاص، زن و مرد) اباحه راه مفید اباحه تصرف می دانستند. دلیل اجماع منقول از غنیه، شرح لمعه و مسالک. شهرت نیز دلیل بر آن است. فقط شیخ مفید قائل به ملک شده است. دلیل روایی عبارت از انما یحلل الکلام و یحرّم الکلام است یعنی وقتی کلام نبود حلیت نیست لکن این حمل بر نفی لزوم معامله می شود و با وجود دلیل بر اباحه با تراضی جمع بین این دو دلیل اقتضی می کند، قائل به ملک نشود و ابحه مطلق تصرف را جایز بداند مانند عتق و وقف و وطی.

قول پنجم- تصرفات غیر مالکانه جایز است ولی تصرفات مالکانه جایز نیست. این از حواشی شهید بر قواعد استفاده می شود. شهید اول در حاشیة القواعد المعروفة بحاشیة النجاریة، می فرماید: و لایجوز لاحدهما ان یخرجها فی زکاة او خمس او ثمن الهدیة قبل التلف. این تقویت کننده این نظریه است که اباحه ثابت است اما تصرفات مالکانه جایز نیست. شیخ طوسی در مبسوط گفته اند اگر کسی کنیزی را به دیگری هدیه بدهد حق استمتاع- تصرف مالکانه- از آن را ندارد چون عقد جایز است. حتی انه لو اُهدی الیه جاریة لم یجز ان یستمتع بها لان الاباحه لاتدخل فی الاستمتاع؛ بنابراین از« لان الاباحة لاتدخل فی الاستمتاع» استفاده می شود اگر قائل بشود معاطات مفید اباحه است اباحه غیر مالکانه جایز است.

قول ششم- و القول بعدم اباحة التصرف مطلقا-تصرف مالکانه و غیر مالکانه- نُسب الی ظاهر النهایة، علامه در دیگر کتاب هایی که بعد از نهایه تالیف کرده اند قائل به این نظریه نیستند. علامه در تحریر می فرماید: و المعاطات لیست بیعاً هو ان یقول اعطنی بهذا الدینار جزءا فیعطیه ما یرضیه او یقول خذ هذا الثوب بدینار فیاخذه لان الافعال لا دلالة لها بالوضع و قصود الناس فیها تختلف و لافرق بین المحقرات و غیر ها و هل هو اباحة او حکم حکمه حکم المقبوض بعقود الفاسدة الاقرب الثانی فلکل منهما مطالبة الاخر بما سلمه الیه مادام باقیاً و یضمنانه ان کان تالفاً فان کان الثمن الذی قبضه البایع مثل القمیة فهو مستحق ظفر بمثل حقه و المالک راض فله تملکه و یحتمل العدم.

قوم هفتم- بنیانگذار این نظریه کاشف الغطاء است و سید یزدی آن را اختیار کرده است. المعاطات معاملة مستقلة مفیدة للملکیة و لیست بیعا و ان کانت فی مقامه. مستند این قول آیه شریفه« الا ان تکون تجارة عن تراض» چون بر معاطات صدق تجارت می شود گر چه صدق بیع نکند. پس اگر بیع باشد ایجاب و قبول لفظی لازم است و اگر بیع نباشد ایجاب و قبول لازم ندارد. اگر این نظریه انتخاب شود نزاع صغروی می شود چون معاطات دیگر بیع نیست تا اینکه شرایط بیع را در معاطات دنبال کنیم.

سید یزدی در حاشیه مکاسب فرموده اند: انها معاملة مستقلة مفید للملکیة لیست بیعا و ان کانت فی مقامه حُکی عن الشیخ الکبیر( شیخ جعفر).

شیخ انصاری با اینکه نظریه محقق ثانی را نقد کرد دوباره نقد می کند و چیزی را به شهر نسبت می دهد می فرماید: و المشهور بین اصحابنا عدم ثبوت الملک بالمعاطات و قصد المتعاطیان بها التملیک بل لم نجد قائلا به الی زمان المحقق الثانی الذی قال به، و لم یقتصر علی ذالک حتی نسبه الی الاصحاب. یعنی نظریه ملک متزلزل محقق ثانی شاذ است. محقق نظریه را اصحاب نسبت داده است. آری عبارت علامه در تحریر گویای ملک متزلزل است و چه بسا بتوان گفت قبل از محقق ثانی علامه این نظر را قائل شده اند.