موضوع: خارج بیع/ الکلام فی المعاطات/ موضوع در معاطات/ مفید ملک بودن معاطات/ نقد نظر محقق ثانی

خلاصه جلسه گذشته

یک مطلب مسلم شد که محور نفی و اثبات بزرگان معاطاتی که مقصود بها الملک است. بحث دوم خروجی معاطات و مفید چیست؟ شیخ انصاری شش قول بیان می کند. در آغاز بحث شیخ انصاری می خواهد ملک متزلزل محقق ثانی را نقد کند در این قسم سه بحث کرده اند در بحث اول به محقق کرکی ایراد می کند و در یحث دوم از نظر محقق ثانی دفاع می کند چه چیز باعث شده محقق کرکی قائل به ملک متزلزل است نمی تواند مفید اباحه مالکیه و اباحه شرعیه باشد هیچ کدام نمی تواند باشد در نتیجه کلام بزرگان حمل ملک متزلزل می شد و در بحث سوم دوباره محقق کرکی را نقد می کند با نظری در اینجا و با نظری در عبارت ثم ان المعروف بین المتاخرین می کند

بخش سوم- اشکال شیخ انصاری به محقق کرکی

در این بخش شیخ انصاری دوباره به نقد محقق کرکی می پردازد. در اینجا اشکالی را مطرح کند و در «ثم ان المعروف بین المتخارین» اشکال دیگری را بیان می کند. در طرح اشکال بر اساس ترتیب شیخ انصاری اشکال را مطرح نمی کنیم. شیخ انصاری چند اشکال بر محقق ثانی می کند.

اشکال اول- شیخ انصاری می فرماید محقق ثانی در معاطات ملک متزلزل را پذیرفته اند یعنی معاطات بیع است ولی این بیع لازم نیست بلکه بیع جایز است. ولی نقد این سخن اینکه فقهاء گفته اند بیع همیشه عقد لازم است و تنها با خیار جایز می شود، فکل بیع لم فیه خیار فهو لازم. بنابراین اصل در بیع لزوم است و خیار آن را جایز می کند. به عبارت دیگر بیع یعنی لزوم و لزوم یعنی بیع و فقط در صورتی که خیار داشته باشد بیع به معنای لزوم نیست؛ اما اینکه معاطات را ملک جایز می دانید یعنی اینکه غیر از خیار روزنه دیگری برای جایز بودن بیع وجود دارد. این مطلب ناصواب است. بنابراین قائل به بیع جایز با ادبیات فقها سازگاری ندارد. نکته دیگر جماعتی فقها تصریح کرده اند ایجاب و قبول از شرایط صحت انعقاد بیع است و از شرایط لزوم آن نیست به عبارت دیگر بعت و اشتریت را بگوید بیع محقق می شود و اگر ایجاب و قبول را نگوید بیع نیست و نوبت به لزوم نمی رسد در حالی که تصریح فقها این است که ایجاب و قبول لفظی از شرایط صحت انعقاد بیع است و معنای اشتراط این است که معامله ای که در آن بعت و اشتریت نیست و فقط با تعاطاتی صورت می گیرد بیع نیست در نتیجه نمی تواند گفت معاطات بیع است و بیع جایز است.

ظاهر عبارت خلاف، ابن ادریس و ظاهر اجماع غنیه ، تصریح در بیع نبودن اباحه مجرده است، توجیه محقق ثانی دور تر از نظر خلاف و ابن ادریس است و هر دو نظر خلاف ظاهر است

شیخ می فرماید: ثمّ إنّ المعروف بين المتأخّرين: أنّ من قال بالإباحة المجرّدة في المعاطاة، قال بأنّها ليست بيعاً حقيقة كما هو ظاهر بعض العبائر المتقدّمة و معقد إجماع الغنية، و ما أبعد ما بينه و بين توجيه المحقّق الثاني من إرادة نفي اللزوم! و كلاهما خلاف الظاهر.

و يدفع الثاني: تصريحُ بعضهم بأنّ شرط لزوم البيع منحصر في مسقطات الخيار، فكلّ بيعٍ عنده لازم من غير جهة الخيارات، و تصريحُ غير واحدٍ بأنّ الإيجاب و القبول من شرائط صحّة انعقاد البيع بالصيغة[1]

شیخ انصاری ابتدا در نقد کلام محقق ثانی می فرماید: بعضی فقها تصریح می کنند که لازم شدن بیع منحصر در ساقط شدن خیار است. مرحوم مروج در هدی طالب گفته عبارت« بان شرط لزوم البیع منحصر فی مساقطات الخیار» بهتر است« ان شرط جواز البیع منحصر فی الخیار» باشد. و می فرماید: فقهایی تصریح کرده اند انعقاد بیع باصیغه شرط صحت بیع است. مرحوم شهیدی گفته اند« بالصیغه» زیادی است و نقض کلام شیخ است. اشکال شهید وارد است؛ لذا در« بأنّ الإيجاب و القبول من شرائط صحّة انعقاد البيع بالصيغة» کلمه بالصیغه لازم نیست. چون معنای سخن با کلمه بالصیغه چنین می شود هر جا بعت و اشتریت باشد بیع محقق شده است و هر جا صیغه و بعت و اشتریت نباشد بیع نیست و تعاطاتی است. بنابراین کلام شیخ در نقد خود تکرار کلام نیست.

خلاصه اینکه اشکال اول شیخ انصاری ، بیع مرادف با لزوم است و اگر لازم نباشد بیع نیست مگر در ذو الخیار و اشکال دوم، بیع در جایی است که بعت و اشتریت باشد و در غیر این صورت بیع نیست.

جواب سوم شیخ انصاری به کلام محقق ثانی را با لکن الانصاف بیان می کنند

شیخ انصاری دو مطلب را بیان می کند. مطلب اول- می گویید بعید است در اباحه نیز تصرفات متوقف بر ملک در آن جایز باشد. این مطلب بُعد ندارد، آری اثبات این مطلب در مسیر سخت است ولی اگر با در کنار گذاشتن ادله به آن برسیم بُعد ندارد. دو طایفه ادله داریم طایفه اول می گوید استصحاب عدم مالکیت متعاطین نسبت به آنچه به آنها منتقل شده است؛ چون حداقل شک داریم معاطات مفید ملک است یا مفید اباحه است؟ در چنین حالتی استصحاب عدم مالیکت مالک و مشتری مبیع و ثمن جاری می شود. طایفه دوم، اجماع قائم شده که با معاطات انحاء تصرفات جایز است خواه تصرف مالکانه یا غیر مالکانه باشد؛ پس تصزفات مالکانه بُعد ندارد. خروجی دو دلیل به این جمع بندی می رسیم که معاطات مفید اباحه است به این معنی قبل از تصرف در آنچه اخذ کرده اند بایع و مشتری می توانند مبیع و ثمن را پس بگیرد. با تصرف آناما قبل از آن مالک می شود و تصرف مالکانه مانند وطی کنیز مشروع می شود. در وقف مبیع یا ثمن در آناما قبل از وقف مالک می شود و بعد وقف می کند در عتق نیز چنین است

ان قلت: قاعده العقود تابعة للقصود مانع یعنی مالکیت آناما قبل از تصرف را هیچ یک از بایع و مشتری قصد نکرده اند.

قلت: قاعده العقود تابعة للقصود در محل بحث تخصیص می خورد. یعنی عقود تابع قصد است مگر در ما نحن فیه. شیخ می فرماید: «لكنّ الإنصاف: أنّ القول بالتزامهم لهذه الأُمور أهون من توجيه كلماتهم؛ فإنّ هذه الأُمور لا استبعاد في التزامها إذا اقتضى الأصل عدم الملكيّة، و لم يساعد عليها دليل معتبر، و اقتضى الدليل صحّة التصرّفات المذكورة»، قائل به اباحه و تصرفات مالکانه بهتر است توجیه کلمات فقهاء همان کاری که محقق ثانی انجام دادند.

اشکال چهارم- منع می کنیم جواز تصرفات مالکانه را منع می کنیم بلکه می گوییم معاطات مبیح جواز غیر تصرفات مالکانه است. این مطلب در کلمات علما نیز وجود دارد. شیهد ثانی در حواشی بر قواعد می فرماید: در مال ماخوذ به معاطات نمی توان خمس و زکات را بدهد و نمی تواند جاریه را وطی کند. شیخ در مبسوط، ابن ادریس در سرائر و علامه در قواعد می فرماید اگر هبه معاطاتی بدهد نمی تواند تصرف مالکانه با آن داشته باشد. و فقط تصرف غیر مالکانه مباح است.

بنابراین شیخ انصاری چهار پاسخ و اشکال به کلام محقق ثانی دادند.

در عبارت« ثم ان المعروف بین المتاخرین» گفتیم دو صورت دارد. یک صورت را برخی گفته اند معاطات بیع نیست. صورت دوم را برخی مانند محقق ثانی گفته اند معاطات بیع متزلزل است این را با و یدفع الثانی نقد کردند. صورت اول که نفی بیع بود را نمی پذیریم. اگر مقصود نفی عرفی است یعنی بیع عرفی نیست واضح المنع است. به تعبیر امام راحل قبل بیع در بین مردم معاطات مطرح بوده است پس عرف معاطاتی که تملیک در آن قصد شده را بیع می داند لکن این بیع عرفی بیع شرعی است محل بحث و کلام است. و اگر مقصود از نفی بیع نفی صحت بیع باشد، نفی را چنین توجیه کنیم، به این بیان الفاظ اطلاقات و عمومات معاملات نزد وضع شده برای بیعی که دارای اثر ملیکت باشد. اگر نزد شارع و متشرعه نیز موثر باشد حقیقتا بیع است و اگر نزد متشرعه موثر نباشد بیع عرفی بیع صوری می شود مانند بیع هازل. بنابراین ایجاب و قبول شرط صحت بیع باشد یا بیع را عبارت از عقد بدانیم بیع صحیح بیع منشاء به لفظ خواهد بود لذا در عرف شارع معاطات بیع نخواهد بود. در نتیجه کلام شما معاطات بیع نیست اگر مراد نفی بیع عرفی است مخدوش است و اگر مراد نفی شرعی است درست است.