موضوع: خارج بیع/ الکلام فی المعاطات/ موضوع در معاطات/ مفید ملک بودن معاطات/ نقد نظر محقق ثانی

موید کلام محقق کرکی

خلاصه جلسه گذشته

شیخ انصاری در ابتدای معاطات فرمودند محور بحث معاطاتی که مقصود به التملیک محور بحث است بعد از این معاطاتی که تملیک از آن قصد شده هل هی للاباحه ام هی للملک؟ خروجی آن اباحه یا ملک متزلزل؟ صاحب جواهر می فرماید خروجی معاطاتی که ملک از آن قصد شده اباحه است و محقق ثانی فرمودند خروجی ملک متزلزل است. شیخ انصاری کلام محقق ثانی را جامع المقاصد و حاشیه ارشاد الاذهان نقل می کند ابتدا بر محقق ثانی ایراد گرفته اند و گفتند کلام فقها را بر ملک متزلزل حمل نکینم بلکه حمل بر اباحه بکنیم. شیخ انصاری می فرماید اباحه با انشاء معاطات بدست نیامده است بلکه از استلزام اعطاء کل منهما سلعته مسلطا علیها الاذن فی التصرف بدست نیامده است بلکه از در اختیار قرار دادن مبیع توسط بایع به مشتری و مشتری ثمن را در اختیار بایع قرار می دهد بدست آمده است. این نقد محقق ثانی است لذا مراد بزرگان این نیست. شپش دفاع از محقق ثانی می کند در وجه اشکالی که محقق ثانی به معاطات تصور می کند را که فرض در معاطات قصد تملیک است یعنی اگر تمکلیک حاصل شود فبها و اگر تملیک حاصل نشود باید اباحه نیز حاصل نشود چون العقود تابعة للقصود. می فرماید در معاطات قصد ملک شده ولی فقها می گویند مفید اباحه است؛ در این صورت سئوال می کند این کدام اباحه است اگر اباحه مالکیه باشد از کجا آمده است؟ قصد ملک داشته چطور اباحه می شود و اگر مقصود اباحه شرعی باشد این اباحه نص و روایت خاص می خواهد فرض هم در اینجا روایت خاص نداریم اضافه بر آن بزرگان می فرمایند اباحه در اینجا اباحه مالکیه است و اباحه شرعیه نیست. از اینکه با اباحه می تواند تصرفات مالکانه مانند بیع و عتق و وطی است را می تواند انجام بدهد پس مراد اباحه مالکیه است.

شیخ انصاری می فرماید: و يؤيّد إرادة الملك: أنّ ظاهر إطلاقهم «إباحة التصرّف» شمولها للتصرّفات التي لا تصحّ إلّا من المالك، كالوطء و العتق و البيع لنفسه.

مدعای محقق ثانی عبارت از این است؛ 1- فقهایی که گفته اند معاطات مفید اباحه است مراد آنها از اباحه اباحه مالکیه است.2- موید آن گفته اند با اباحه می توان تصرفات مالکانه داشت این نحوه تصرفات خصوصیت اباحه مالکیه است.3- شیخ انصاری می فرماید ادعای محقق ثانی موید است. معنای موید بودن اینکه دلیل مخدوش است ولی به دلیل دلیل گفته می شود چون مخدوش نیست.

وجه تعبیر به تایید عبارت از این است

الف – اطلاق اصل لفظی است بواسته اطلاق می توان بر نظریه مشهور استناد کرد؛ چون به صورت مطلق گفته اند تصرف مباح است و قید نیاورده اند، گفته اند تصرف مجاز است خواه تصرف مالکانه باشد یا تصرف غیر مالکانه. به عبارت دیگر نگفته اند تصرف غیر مالکانه جایز است.

ب- اگر اطلاق معارض نمی داشت دلیل محکمی بود احتجاج به آن صحیح بود و دیگر موید نمی شد بلکه دلیل می بود. ولی اطلاق لفظی معارض اقوی دارد، معارض جمله « المعاطات تفید الاباحه» است؛ مفاد این جمله یعنی تصرفات غیر مالکانه داشته باشد. چون اباحه و ملک برای هریک خود معنایی دارد. معنای ملک این است که هر گونه تصرف را می تواند خواه تصرف مالکانه یا غیر مالکانه باشد. اما ظهور معاطات در اذن مجرد است و مقید به تصرف غیر مالکانه است.

ج- بنابراین دو اطلاق داریم، اطلاق اول، انه یصح التصرف. الاطلاق الثانی، هو ان المعاطات تفید الاباحة. اطلاق دو در تعارض با اطلاق اول است. تعارض دو اطلاق سبب می شود مویدی که شیخ انصاری ذکر کرده اند به عنوان دلیل ذکر نشود بلکه فقط موید باشد. بنابراین محقق ثانی می فرماید: گرچه فقها اباحه را گفته اند اما مراد آنها از اباحه ملک متزلزل است. موید آن جواز تصرف مالکانه است.

اشکال بر موید و پاسخ به آن

و التزامهم حصول الملک مقارنا لهذه التصرفات کما اذا وقعت هذه التصرفات من ذی الخیار او من الواهب الذی یجوز له الرجوع بعیدٌ. عبارت شیخ انصاری در و التزامهم اشکال بر موید است و بعید» پاسخ به این اشکال است. پس در اینجا دو مطلب است.

مطلب اول- مقصود بزرگان از اباحه، اباحه مالکانه است؛ چون گفته اند می تواند تصرفات مالکانه داشته باشد مانند وطی و عتق و بیع لنفسه.

مطلب دوم- اشکال به موید نمی تواند تایید برای این باشد که اباحه در اینجا اباحه مالکانه باشد؛ البته در صورتی که اباحه انحاء تصرفات به مجرد تقابض باشد موید می شود. اما اگر اباحه تصرفات به مجرد تصرف و تعاطی نیست، بلکه اباحه تصرفات ملیکت آنیه است. توضیح آن دو جور مالکیت داریم. نوع اول- مالیکتی که به مجرد بیع لفظیاً یا عملاً(به مجرد تقابض و تعاطی). نوع دوم- مالکیتی که از اول نیامده بلکه با آناًما قبل از تصرف حاصل شده باشد مانند بایع مبیع(خانه) را می فروشد ولی چون بازار نوسانات دارد، برای خود مدت دو روز حق الخیار می گذارد. وجه حق الخیار این است که اگر مشتری جدید با قیمت بیشتر حاضر به خرید مبیع باشد بایع بتواند از حق الخیار خود استفاده کند پس بایع ذو الخیار سه حالت دارد. حال اول- معامله را امضا می کند در این صورت بیع لازم می شود. حالت دوم، بایع بیع را فسخ کند با کلمه فسختُ یعنی خانه به ملک بایع و ثمن نیز به ملک مشتری بر می گردد. حالت سوم، بایع فسخ نمی کند و فسختُ نمی گوید، اما در صورتی که مشتری جدید بیاید به او بگوید بعت همه فقها گفتند بایع حق دارد مبیع را به مشتری دوم بفروشد و این به معنای جواز بیع دوم است، پس این فسخ فعلی و عملی است. معنای فسخ فعلی این است که مبیع ملک بایع می شود این ملیکت اناًما است. به بیان دیگر با تحقق بیع دوم و داشتن خیار در بیع اول به این معنی می شود ملکیت آناًما در بیع لفظی دوم صورت می گیرد.

مثال دیگر شخصی خانه اش را به دیگری هبه کرده است. با توجه به اینکه عقد هبه جایز است، اگر واهب خانه را که بخشیده از هبه خود برگردد به نفر سوم بفروشد این بیع صحیح است.

ان قلت: لابیع الا فی ملک، یعنی وقتی خانه بفروشد از ملک او خارج شده است لذا دیگر نمی تواند آن را دوباره بفروشد.

قلت: وقتی شارع می فرماید رجوع از هبه جایز است و نیز می فرماید بیع صحیح است به این معنی است که قبل از بیع آناما به ملک واهب بر می گردد.

مستشکل می گوید: گفتید این اباحه مالکلیه است چون در تایید آن گفتید بر مشتری معاطاتی تصرفات مالکانه جایز است. ولی تصرفات مالکانه وقتی موید می باشد که با تقابض و تعاطی مالکیت حاصل شده باشد اما اگر با تعاطی مالیکت حاصل نشده باشد چه بسا تصرفات مالکانه معاطاتی با ملکیت آناما قبل از تصرف حاصل شده باشد. لذا در معامله معاطاتی امه قبل از وطی ملکیت اناما حاصل می شود لذا وطی جایز می شود در عتق نیز چنین است یعنی در معامله معاطاتی عبد قبل از عتق او مالکیت آناًما برای مشتری حاصل می شود لذا می تواند او را عتق کند. بنابراین درصورتی موید است که ملیک مطلق بیاید و چنین چیزی حاصل نشده پس موید قابل پذیرش نیست.

و يؤيّد إرادة الملك: أنّ ظاهر إطلاقهم «إباحة التصرّف» شمولها للتصرّفات التي لا تصحّ إلّا من المالك، كالوطء و العتق و البيع لنفسه. و التزامهم حصول الملك مقارناً لهذه التصرّفات كما إذا وقعت هذه التصرّفات من ذي الخيار، أو من الواهب الذي يجوز له الرجوع بعيد.[1]

وجه بعد این است که در فسخ ذی الخیار و رجوع واهب چاره ای جز قول به تصرف آناًما قبل از بیع نداریم ولی در معاطات که گفته اند مفید اباحه محض است بر مالکیت آنیهدلیل نداریم برخلاف فسخ ذی الخیار و فسخ واهب که می تواند رجوع کند دلیل داریم.