موضوع: خارج بیع/ الکلام فی المعاطات/ موضوع در معاطات/ مفید ملک بودن معاطات

شیخ انصاری عبارت محقق را نقل می کند

خلاصه جلسه گذشته

آیا محور در معاطات، قصد در آن تملیک یا اباحه است؟ از عبارت های علما فهمیده می شود محور معاطاتی که ملک از آن قصد شده است و همه می فرمایند خروجی معاطات اباحه است. شیخ انصاری از جهتی با محقق ثانی همراه می کند و از جهت خروجی که اباحه است با صاحب جواهر همراهی می کند. و قال المحقق فی الشرایع و لا یکفی التقابض من غیر لفظ و ان حصل من الامارات ما دل علی ارادة البیع( اراده کفایت نمی کند بلکه بعت و اشتریت باشد) وصل برای داخل کردن فرد خفی است که قصد البیع

می فرماید تقابض بدون لفظ گرچه از امارات اراده بیع فیهمیده می شود، کافی نیست بلکه باید با لفظ یعت و اشتریت باشد. واو وصل در عبارت محقق برای داخل کردن فرد خفی عبارت از قصد نکردن بیع از فعل است می فرماید این فرد خفی کافی نیست؛ بنابراین در اینجا دو صورت دارد. صورت اول، تقابض کرده باشند و قصد بیع نداشته باشد واضح است که این صورت کفایت نمی کند. صورت دوم تقابض کرده باشند و از شواهد و قرائن استفاده شود از فعل قصد بیع کرده باشند؛ این صورت واضح نیست. محقق حلی می فرماید گرچه قصد بیع را کرده باشند دلالت بر بیع نمی کند بلکه باید بعتُ و اشتریتُ بگویند. صاحب جواهر این عبارت محقق را شاهد بر مدعای خود می داند که محور در معاطات عبارت از معاطاتی است که از آن قصد اباحه شده باشد. شیخ می فرماید نظر محقق بیع در صورتی محقق می شود که قصد بیع همراه با لفظ باشد اما همراه با فعل کفایت نمی کند. و لا يكفي التقابض من غير لفظ و إن حصل من الأمارات ما يدل على إرادة البيع.[1]

کلام علامه در تذکره

علامه می فرماید: اشهر در بیع صیغه لازم است و در معاملات حقیر و غیر حقیر( معاملات بزگ مانند خرید خودرو) معاطات کفایت نمی کند. شافعی نیز معاطات را مطلقا در حقیر و غیر حقیر جایز نداسته است. در معاطات شک در جابجایی ملک می کنیم علامه می فرماید اصل بقاء ملک و جابجا نشدن ملک جاری می شود. شافعی می گوید فعل دلالت بر قصد داد و ستد ندارد چون ممکن است قصد غیر بیع مانند هبه را داشته باشد. برخی از حنفیه گفته اند در کالاهای کوچک مانند سبزی معاطات اشکال ندارد اما در معاملات جلیل و بزرگ معاطات کفایت نمی کند. احمدبن حنبل می گوید: بیع با معاطات مطلقا منعقد می شود. دلیل احمد بن حنبل آیه احل الله البیع است که در آیه فرموده چگونه بیعی مراد است لذا بیع فعلی را هم شامل می شود. علامه در نقد سخن احمد بن حنبل می فرماید در غیر بیع نیز معاطات انجام می شود در نتیجه در غیر بیع نیز معاطات جایز باشد. بنابراین مقصود علامه از معاطات معاطاتی که ملک در آن قصد شده است.

مسألة 1: الأشهر عندنا: أنّه لا بدّ منها‌، و لا تكفي المعاطاة في الجليل و الحقير، مثل: أعطني بهذا الدينار ثوبا، فيعطيه ما يرضيه، أو يقول: خذ هذا الثوب بدينار، فيأخذه- و به قال الشافعي مطلقا- لأصالة بقاء الملك، و قصور الأفعال عن الدلالة على المقاصد. و بعض الحنفيّة و ابن سريج في الجليلة. و قال أحمد: ينعقد مطلقا- و نحوه قال مالك، فإنّه قال: بع بما يعتقده الناس بيعا- لأنّه تعالى أحلّ البيع و لم يبيّن الكيفيّة، فتحال على العرف كالقبض، و البيع وقع في زمانه عليه السّلام كثيرا و لم ينقل اللفظ، و إلّا لتواتر. و الجواب: المعاطاة تثبت في غير البيع، فيجب عود النصّ إلى غيرها. و نمنع عدم التواتر، و الاستغناء بالإباحة عنه.[2]

محل شاهد

شیخ انصاری از چند جای عبارت علامه استفاده می شود؛ محور بحث معاطاتی که از آن قصد تملیک شده است. الف- عبارت احمد حنبل، که گفته بیع مطلقا با معاطات منعقد می شود. احمد بن حنبل با ملک موافق است و مالک می گوید بیع با آنچه مردم اعتقاد دارند بیع است منعقد می شود. در داد و ستدهای مردم قصد البیع است. معامله های زمان ما نیز چنین است یعنی مبلغ را به بایع می دهد خانه را مالک می شود. بنابراین مقصود از معاطات قصد تملیک می شود. پس در ادنوها و اعلاها در معاطات تملیک قصد می شود. علامه می فرماید بدون صیغه در بیع تعاطاتی کفایت نمی کند به عبارت دیگر در بیع همه شرایط هستند حتی قصد تملیک را دارد فقط صیغه نیست پس در معاطات قصد تملیک وجود دارد.

ب- عبارت شافعی «لاصالة بقاء الملک» گویای این است که این اصالت در صورتی است که ملک قصد شده و در غیر این صورت اصالت بقاء ملک جاری نمی شود. پس معلوم می شود اصل تملیک تحقق پیدا کرده است و شک در دوام آن می شود و این در صورتی است که قصد تملیک کرده باشد.

کلام شهید اول در قواعد

در ابتدای مساله شهید اول می فرماید: قد یقوم السبب الفعلی مقام السبب القولی دلالت می کند که نقشی را که سبب قولی دارد سبب فعلی دلالت می کند.

أما المعاطاة في المبايعات فتفيد إباحة التصرف لا الملك، و إن كان في الحقير، عندنا.[3]

بنابراین از عبارات فقهاء فهمیده شد که محور در معاطات، معاطاتی که تملیک در آن قصد شده و خروجی عبارات علما معاطات مفید اباحه است. شیخ انصاری می فرماید در کنار ادله فوق آنچه از داد و ستد که توسط مردم انجام می شود معاطاتی که ملک در آن قصد شده است و بعید از فقهاء غیر از آنچه مردم انجام می دهند اراده کرده باشند. در نتیجه ثابت محور بحث معاطات مقصود بها التملیک است.

افاده معاطات مقصود بها التملیک

معاطات مقصود بها التملیک مفید چیست؟ محقق ثانی می فرماید: معاطات مقصود بها التملیک، مفید ملک متزلزل است. صاحب جواهر می فرماید معاطات مفید اباحه است. شیخ انصاری در بررسی افاده معاطات دوباره عبارت جامع المقاصد را نقل می کند.

فان المعروف بين الأصحاب أنها بيع و إن لم تكن كالعقد في اللزوم، خلافا لظاهر عبارة المفيد، و لا يقول أحد من الأصحاب بأنها بيع فاسد سوى المصنف في النهاية، و قد رجع عنه في كتبه المتأخّرة عنها.

و قوله تعالى (وَ أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ) يتناولها، لأنها بيع بالاتفاق، حتّى القائلين بفسادها، لأنّهم يقولون: هي بيع فاسد. و قوله تعالى (إِلّا أَنْ تَكُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ) فإنه عام، إلا فيما أخرجه دليل.

و ما يوجد في عبارة جمع من متأخري الأصحاب: من أنها تفيد إباحة، و تلزم بذهاب إحدى العينين، يريدون به: عدم اللزوم في أول الأمر، و بالذهاب يتحقق اللزوم، لامتناع إرادة الإباحة المجردة عن أصل الملك، إذ المقصود للمتعاطين إنما هو الملك، فإذا لم يحصل كانت فاسدة (و لم يجز التصرف في العين، و كافة الأصحاب على خلافه.

و أيضا فإن الإباحة المحضة) لا تقتضي الملك أصلا و رأسا، فكيف يتحقق ملك مال شخص بذهاب مال آخر في يده؟ و إنما الأفعال لما لم تكن دلالتها على المراد في الصراحة كالأقوال و إنما تدل بالقرائن، منعوا من لزوم العقد بها، فيجوز الترادّ ما دام ممكنا، فمع تلف إحدى العينين يمتنع التراد، فيتحقق اللزوم، لأن إحداهما في مقابل الأخرى، و يكفي تلف بعض إحدى العينين لامتناع التراد في الباقي، إذ هو موجب لتبعيض الصفقة، و للضرر، و لأن المطلوب هو كون إحداهما في مقابل الأخرى.[4]

پیرامون متن

1- محقق ثانی می فرماید از عبارت شیخ مفید استفاده می شود معاطات مفید ملک لازم است.

2- علامه در نهایه می فرماید معاطات بیع فاسد گرچه از نظر خود در کتاب های متاخر برگشته است.

3- شیخ انصاری در مکاسب می فرماید دلیل محقق ثانی آیه شریفه« تجارة عن تراض» است. ولی در متن جامع المقاصد به آیه« احل الله البیع» معاطات را در بر می گیرد چون حتی کسانی قائل فساد معاطات هستند می گویند معاطات بیع فاسد است پس آیه شریفه شامل معاطات می شود. آیه شریفه« الا ان تکون تجارة عن تراض» عام است یعنی از ادله امضاء بیع است و تجارت موضوع است که شامل تجارت قولی و فعلی می شود بنابراین اختصاص به تجارت لفظی ندارد.

4- از عبارت متاخرین استفاده می شود معاطات مفید اباحه می شود و با تلف شدن یکی از عوضین می شود مراد از آن مفید اصل ملک و ملک متزلزل است؛ و استفاده اباحه مجرده از ممتنع است استفاده شود، چون اگر ملک استفاده شود معطات فاسد خواهد بود تصرف در عین جایز نمی شود بنابراین در معاطات ملک اراده شده منتهی ملک متزلزل است.

5- وجه دیگری که محقق ثانی استفاده ملک متزلزل می کند اینکه اباحه محضه مقتضی ملک نیست پس با تلف شدن یکی از عوضین چگونه ملکیت برای دیگری محقق می شود بنابراین از معاطات استفاده ملک منزلزل می شود.

6- در این داد و ستد مانند بیع لفظی صریح نیست لذا تا زمانی که ممکن باشد می توانند آن پس بدهند و با امتناع تراد لزوم محقق می شود و این با تلف شدن یکی از عوضین است.

خلاصه کلام محقق ثانی محور معاطات مقصود بها الملک است این معاطات مفید ملک متزلزل است و با تلف شدن یکی از عوضین لازم می شود.

کلام محقق ثانی در حاشیه ارشاد الاذهان

عبارت محقق ثانی در حاشیه ارشاد از جامع المقاصد واضح تر است.

محقق ثانی می فرماید مقصود متعاطین اباحه ای که مترتب بر ملک رقبه است به عبارت دیگر اباحه ملکی مقصود است که هر تصرفی در آن را بتواند انجام دهد. اگر اباحه مترتب بر ملک حاصل نشود باید حکم به فساد تعاطی کرد چون انچه قصد کرده واقع نشده و آنچه واقع شده مقصود آنها نبوده است( ما وقع لم یقصد و ما قصد لم یقع) ثمره حکم متزلزل در ظهور نماء است مثلا در تعاطی کنیز وطی آن جایز است در غیر این صورت سخن غریبانه است.

أنّ مقصود المتعاطيين إباحةٌ مترتّبة على ملك الرقبة كسائر البيوع، فإن حصل مقصودهما ثبت ما قلنا، و إلّا لوجب أن لا تحصل إباحة بالكلّية، بل يتعيّن الحكم بالفساد؛ إذ المقصود غير واقع، فلو وقع غيره لوقع بغير‌ قصد، و هو باطل. و عليه يتفرّع النماء، و جواز وطء الجارية، و من منع فقد أغرب[5]

شیخ انصاری بعد از نقل کلمات علما و در بیان مفاد معاطات کلام محقق ثانی را نقل کردند در سه بخش آن را بررسی می کند. در بخش اول بیان می کند که خروجی معاطات اباحه است و ملک متزلزل نیست. بخش دوم در دفاع از محقق ثانی است. بخش سوم، نقد مجدد محقق ثانی است و می فرماید تحمل اشکالات آسانتر از اشکالاتی که بر خود محقق ثانی است در نتیجه نظریه صاحب جواهر را تقویت می کند.