موضوع: خارج بیع/ الکلام فی المعاطات/ موضوع در معاطات

خلاصه جلسه گذشته

در معاطات هفت نظریه گفته شده، منتهی بحث زیر بنایی که شیخ انصاری مطرح کرده اینکه موضوع کدام معاطات است؟ آیا موضوع معاطاتی که مقصود از اباحه یا مقصود از آن تملیک است؟

محقق ثانی می فرماید: موضوع ومحور در معاطات تملیک و ملک متزلزل است. صاحب جواهر می فرماید محور بحث، معاطاتی که مقصود از آن اباحه محضه است. شیخ انصاری درباره موضوع معاطات نظر محقق ثانی و صاحب جواهر را نمی پذیرد. نظر محقق ثانی را بعید از کلمات فقهاء دانسته اند و ابعد منه کلام صاحب جواهر است. معاطاتی که هفت نظریه درباره آن گفته شده معاطاتی که مفید ملک متزلزل است یا مفید اباحه محضه است.

نظر محقق ثانی

محقق ثانی نظر خود را در حاشیه ارشاد الاذهان و جامع المقاصد( کتاب معروف محقق کرکری) گفته است.

حاشیه ارشاد الاذهان

محقق ثانی می فرماید: و الاظهر بین عامة المتاخرین من الاصحاب ان المعاطات تفید اباحة کل من العوضین للاخر و لکل منهما الرجوع فیه ما دامت العین باقیة فاذا تلفت احدی العینین لزم البیع و مقتضی ذالک ان تفید ملکاً ما ای متزلزلاً و یلزم بذهاب احدهما و الاّ لما لزمت بالتلف و ایضاً فلو لا ذالک لم تحصل الاباحة اذ المقصود للمتعاطین اباحة مترتبا علی ملک الرقبه کسائر البیوع فاذا حصل مقصودهما ثبت ما قلنا و الا وجب الا تحصل اباحة بالکلیة بل یتعین الحک بفساد ذالک اذ المقصود غیر واقع فلو وقع غیره لوقع بغیر قصد و هو باطل.

پیرامون متن

الف- معاطات مفید ابحه هر یک از عوض برای دو طرف معاطات است و تا زمانی عوضین باقی است می توانند رجوع به آن کنند و در صورت تلف یکی از دو عوض بیع لازم می شود و اگر یکی از عوض از بین رفتن ملک متزلزل لازم می شود.

ب- در تعاطی قطعا مقصود آنها ملک متزلزل باشد و در غیر این صورت چرا با تلف لازم شود و نیز اگر ملک متزلزل مقصود آنها نباشد اباحه محقق نمی شود. در خارج تعاطی دو نفر مالکانه است.

ج- اگر مقصود متعاطین- تعاطی مالکانه- حاصل شود انچه گفتیم ثابت خواهد شد چون عقود تابع قصد هستند( العقود تابعه للقصود) و اگر چنین اباحه ای بدست نیاید و حکم به فساد شود چون آنچه قصد شده واقع نشده است (ما قصد لم یقع و ما وقع لم یقصد) در این معاطاتی که محقق ثانی می فرماید مفید ملک متزلزل است هفت نظریه درباره آن گفته شده است.

نقد صاحب جواهر

صاحب جواهر کلام محقق ثانی را نقد می کند.

صاحب جواهر در نقد محقق کرکری می فرماید: فما عساه يظهر من المتأخرين و متأخريهم من أن محل النزاع فيما قصد به البيع مثلا من الأفعال و غير الأقوال المخصوصة مع جميع شرائط البيع عدا الصيغة و أن المعظم يقولون بالإباحة فيه، و الكركي و من تابعه بالبيع المتزلزل، و الفاضل في النهاية‌ بالبيع الفاسد كما ترى، بل يمكن دعوى القطع بفساده بأدنى تأمل و أنه لا ينبغي أن ينسب إلى أصاغر الطلبة فضلا عن أعاظم الأصحاب و كبرائهم.[1]

پیرامون متن

الف- مقصود از « فما عساه یظهر من المتاخرین» شهید ثانی است. و مراد از« متاخریهم» صاحب حدایق است. گفته شده مقصود از« و من تابعه» مرحوم سبزواری در کفایه الاحکام. علامه در نهایه گفته معاطات بیع فاسد است.

ب- نظریه محقق ثانی وعلامه در نهایه و شهید ثانی- معاطاتی مقصود است که قصد بیع از آن شده- همه فاسد هستند.

کلام شیخ الانصاری

و الإنصاف: أنّ ما ارتكبه المحقّق الثاني في توجيه الإباحة بالملك المتزلزل، بعيد في الغاية عن مساق كلمات الأصحاب، مثل: الشيخ في‌ المبسوط، و الخلاف، و الحلي في السرائر، و ابن زهرة في الغنية، و الحلبي في الكافي، و العلّامة في التذكرة و غيرها، بل كلمات بعضهم صريحة في عدم الملك كما ستعرف إلّا أنّ جعل محلّ النزاع ما إذا قصد الإباحة دون التمليك أبعد منه، بل لا يكاد يوجد في كلام أحدٍ منهم ما يقبل الحمل على هذا المعنى.[2]

پیرامون متن

الف- انصاف این است که نظریه محقق ثانی از کلمات بزرگان بیعد است بلکه تصریح به اباحه دارند. و نیز کلمات بعضی از فقهاء صریح در عدم افاده ملکت است.

ب- نظر صاحب جواهر به اینکه معاطات مفید اباحه محض است از نظر محقق ثانی ابعد از کلمات فقها است چون در معاطات حقیقت شرعیه نداریم. در خارج مردم از معاطات قصد ملک می کنند و قصد ابحه نمی کنند. به عبارت دیگر ترتیب اثری که در عقد لفظی مترتب می کنند در معاطات نیز مترتب می کنند. وجه ابعدیت اینکه معاطات محل کلام معاطاتی که قصد ملک می شود.

ج- در معاطات طرف مقابل شما عامه هستند. محور در کلام عامه، معاطاتی که مقصود از آن اباحه باشد نیست بلکه معاطاتی که مقصود از آن تملیک است محور کلام آنها است.

د- عامه و خاصه معاطات را بعد از بیان شرطیت صیغه ذکر می کنند آنکس که صیغه را شرط می کند متفرع می کند عدم کفایت معاطات را و کسی که صیغه را شرط نداند معاطات را صحیح می داند. بنابراین محور هر آنچه در بیع مطرح است در معاطات مطرح است مگر لفظ و عقد؛ بنابراین گرچه کلام محقق ثانی بعید است اما کلام صاحب جواهر ابعد است.

استنباط از کلمات فقهاء

در اینکه معاطات مفید چیست را از کلمات فقهاء استنباط می کنیم. محقق ثانی گفتند استنباط از کلمات فقهاء معاطاتی است که از آن قصد ملک متزلزل شده و صاحب جواهر می فرماید معاطاتی که از آن قصد اباحه محضه شده است. شیخ انصاری می فرماید نفی کلام محقق ثانی و صاحب جواهر رد می کند. بنابراین اول باید کلمات فقهائ را بررسی کنیم تا ببینم از کلمات آنها از اباحه چه چیزی را قصد کرده اند.

مسألة 59: إذا دفع قطعة إلى البقلي، أو إلى الشارب، و قال: أعطني بقلا أو ماء، فأعطاه، فإنه لا يكون بيعا، و كذلك سائر المحقرات، و انما يكون إباحة، له أن يتصرف كل واحد منهما فيما أخذه، تصرفا مباحا من غير أن يكون ملكه. و فائدة ذلك، أن البقلي إذا أراد أن يسترجع البقل، أو أراد صاحب القطعة أن يسترجع قطعته كان لهما ذلك، لأن الملك لم يحصل لهما. و به قال الشافعي. و قال أبو حنيفة: يكون بيعا صحيحا و إن لم يوجد الإيجاب و القبول، قال ذلك في المحقرات دون غيرها. دليلنا: إن العقد حكم شرعي، و لا دلالة في الشرع على وجوده هاهنا، فيجب أن لا يثبت. فإما الاستباحة بذلك فهو مجمع عليه، لا يختلف العلماء فيها.[3]

پیرامون متن

الف- کتاب الخلاف اولین کتاب فقه مقارن است.

ب- معنای« البقلی» سبزی فروش است. معنای« الشارب» آب فروش

ج- از سبزی و آب فروش بدون اینکه عقد بیع جاری کند پول می دهد و سبزی یا آب می گیرد این معاطات مفید اباحه است.« و انما یکون اباحة»

د- تصرف هر یک تصرف مباح است بدون اینکه ملک دیگری شده باشد.

ه- فایده این معاطات اگر هریک از متعاطین بخواهند آنچه را داده پس بگیرد می تواند چون ملک برای آنها حاصل نشده است.

و- دلیل شیخ طوسی در اینکه معاطات مفید اباحه شده است، عقد یک حکم شرعی است با معاطات حکم شرعی محقق نشده است و اباحه اجماعی است.

اگر کسی بخواهد نظریه را با این عبارت به شیخ طوسی نسبت بدهد بگوید شیخ در معاطات در محقرات قائل به اباحه است و در غیر محقرات قائل به اباحه نیست.