موضوع: خارج بیع/ تعریف بیع/ سه بحث پایانی/ اختصاص مبیع به عین/ روایات دال بر منفعت بودن مبیع/ فرق بین بیع و اجاره/ عین بودن عوض/ منفعت عوض می شود/ استطاعت بالفعل در وجوب حج/ عوض شدن حق/معنی حق

خلاصه جلسه گذشته

مبیع باید عین باشد آیا عوض نیز مشروط به این است که باید عین باشد یا می تواند منفعت باشد؟ گفتین چهار بحث دارد. بحث اول عین بودن عوض بود که جای تردید ندارد. بحث دوم، منفعت بودن عوض است صاحب جواهر و شخ انصاری لا اشکال و لا خلاف گفتند که می توان منفعت می تواند عوض واقع شد. بحث سوم، عمل شخص می تواند عوض واقع شود؟ گفتیم عمل گاهی عمل عبد و خدمة العبد است که مال و ملک است بدون تردید می تواند عوض واقع شود. اما خدمة الحر می تواند عوض واقع شود چهار قول داشت آنها با بیان کردیم. آیا حق می تواند عوض واقع شود یا نمی تواند عوض واقع شود؟ مباحث مطرح درباره حق عبارت از این است. ماهو الحق و ما هو الفرق بینه و بین الحکم، و ما هو الفرق بینه و بین الملک، اقسام الحق کدام اند شیخ انصاری سه قسم را ذکر کرده است و بحث آخر آیا حق می تواند عوض واقع شود؟

بحث اول: ماهو الحق

پنج نظریه در تفسیر حق گفته شده است

قول اول- حق سلطنت بر شئ یا سلطنت فعلیه بر شئ است. مشتری مغبون حق الخیار دارد، یعنی می تواند عقد را فسخ کند و سلطنت دارد عین را برگرداند؛ متنهی این سلطنت به قوت مالکیت نیست چون در مالکیت هر تصرفی می تواند داشته باشد ولی در حق سخن از هر تصرفی نیست. مرحوم ایراونی می فرماید: فرق حق و ملک در عموم استیلاء و سلطان است که در اینجا به صورت لف و شرف مشوش بیان کردند. درحق استیلاء عموم ندارد ودر ملک این عمود وجود دارد. در ملک شخص با همه شئون سلطنت مسلط بر مملوک دارد، و حق در برخی جهات و حیثیات تحت سلطنت صاحب آن است. مثلا کسی که کنیز و امه مملوک او است مسلط بر آن است می تواند آن را بفروشد یا ببخشد یا به همسری دربیاورد و دیگر تصرفات در این صورت گفته می شود امه ملک او است و نیز مرد سلطه بر زوجه دارد یعنی حق بر زوجه دارد ولی هر حقی را ندارد لذا حق سلطنت ضعیف است زوجه در خصوص مباضعه حق دارد.

مرحوم ایراونی می فرماید: ثم الظّاهر إنّ الفرق بين الحقّ و الملك بعموم الاستيلاء و السّلطان و خصوصه فالملك يكون بدخول الشي‌ء تحت السّلطان بتمام شئونه و كافّة حيثيّاته و الحقّ يكون بدخوله تحت السّلطان ببعض جهاته و حيثياته فالشّخص مسلّط على أمته بأن يبيع و يهب و ينكح إلى آخر التصرّفات السّائغة فيقال حينئذ إنّ الأمة ملكه و أيضا مسلّط على زوجته في خصوص المباضعة فيقال إنّ الزّوجة متعلّق حقّه و كذا الحال في العين المملوكة و العين المستأجرة إلى غير ذلك من موارد الحقّ و الملك.[1]

بنابراین در نظر مرحوم ایروانی، حق و ملک یک جنسی دارند و یک فصلی دارند. جنس سلطنت و فصل آنها در ملک است که در ملک سلطنت قوی و در حق سلطنت ضعیف ودر یک جهت خاص است.

سید یزدی در حاشیه مکاسب ابعاد دیگر نظریه مشهور با بیان کردند که همان سطلنت را بیان کردند لکن روی سلطنت ضعیفه متمرکز شده اند. می فرماید: حق نوعی از سلطنت برشئ است که گاه متلق به عین مانند حق التحجیر و حق رهانه طلبکار حق دارد از بدهکار رهن بگیرد، و حق طلبکار در ترکه میت، و گاه حق سلطنت بر شخص است مانند حق قصاص یعنی ولی دم سلطنت بر جانی سلطنت دارد می تواند قصاص یا دیه بگیرد و یا از حق خود بگذرد و نیز حق حضانت که در مقطعی بر عهده مادر و تازمانی پدر دارد، حق القسم برای کسی تعدد زوجات دارد هر از هسمر ها حق دارند می توانند حق خود را هوی خود ببخشد خواه با عوض یا بدون عوض. بنابراین حق سلطنت ضعیف است ولی در ملک سلطنت قوی است. بعد فرق حکم را بیان می کند که در آینده مطرح می کنیم.

سید یزدی می فرماید: أمّا بحسب المفهوم و الحقيقة فالفرق واضح فإنّ الحقّ نوع من السّلطنة على شي‌ء متعلّق بعين كحقّ التّحجير و حق الرّهانة و حقّ الغرماء في تركة الميّت أو غيرها كحقّ الخيار المتعلّق بالعقد أو على شخص كحقّ القصاص و حقّ الحضانة و حق القسم و نحو ذلك فهي مرتبة ضعيفة من الملك بل نوع منه و صاحبه مالك لشي‌ء يكون أمره إليه كما أنّ في الملك مالك لشي‌ء من عين أو منفعة بخلاف الحکم فانه مجرد بخلاف الحكم فإنّه مجرّد جعل الرّخصة في فعل شي‌ء أو تركه أو الحكم بترتّب أثر على فعل أو ترك.[2]

عبارت سید یزدی شبیه عبارت مرحوم ایراونی است که حق و ملک هر دو سلطنت اند دارای جنس و فصل آنها سلطنت قوی و ضعیف است. شیخ انصاری نیز در مکاسب می فرماید: و حق الخیار سلطنة فعلیة لا یعقل القیام طرفیها بشخص واحد.

قول دوم- نظریه محقق اصفهانی در حاشیه مکاسب است. رساله ای درباره حق نوشته اند، آن را در حاشیه مکاسب در محلی که شیخ بحث از حق می کند قرار داده اند.

محقق اصفهانی اسمی از سلطنت نمی آورد. می فرماید: حق نوعی اعتبار است. استعمالات حق که در کلمات فقهاء بکار برده می شوند در نظر ایشان می فرماید: حق اعتبار است و در هر مورد اثر مخصوصی دارد لذا آثار حق مختلف است. فالمحقق الاصفهانی معتقد ان الحق مشترک لفظی و یک معنای کلی دارد، و در هر موردی اعتبار مخصوصی است که آثار مخصوص خود را دارد. می فرماید: حق ولایت به این معنی است که شارع ولایت را برای حاکم و پدر و جد اعتبار کرده است بدین معنی اجازه تصرف در اموال مولی علیه تکلیفا و وضعا به اولیاء داده شده است. وقتی شارع گفت این شخص ولی طفل یا ولی مردم است حق تصرف دارد با محدوده ای که برای او بیان شده مثلا مصلحت طفل را باید در نظر بگیرد و اگر این مصلحت را رعایت نکند ولایت برای او معتبر نخواهد شد و ولایت حاکم نیز چنین است که بر اساس مصلحت جامعه ولایت دارد. مانند مجمع تشخیص نظام در قانون اساسی که نقش مشاور را برای رهبری دارد. بنابراین ولایت فقیه همان اختیاراتی که معصومین از جهت ولایت بر مردم دارند ولی فقیه نیز دارد.

محقق اصفهانی می فرماید: أنّ الحق مصداقا في كل مورد اعتبار مخصوص له آثار خاصة، فحق الولاية ليس إلّا اعتبار ولاية الحاكم و الأب و الجد، و من أحكام نفس هذا الاعتبار جواز تصرّفه في مال المولّى عليه تكليفا و وضعا، و لا حاجة إلى اعتبار آخر، فإضافة الحق إلى الولاية بيانية، و كذلك حق التولية و حق النظارة، بل كذلك حق الرهانة، فإنه ليس إلّا اعتبار كون العين وثيقة شرعا، و أثره جواز الاستيفاء ببيعه عند الامتناع عن الوفاء، و حق التحجير أي المسبب عنه ليس إلّا اعتبار كونه أولى بالأرض من دون لزوم اعتبار آخر، و حق الاختصاص في الخمر ليس إلّا نفس اعتبار كونه أولى بالأرض من دون لزوم اعتبار آخر، و حق الاختصاص في الخمر ليس إلّا نفس اعتبار اختصاصه به في قبال الآخر، من دون اعتبار ملك أو سلطنة له، و أثر الأولوية و الاختصاص عدم جواز مزاحمة الغير له.[3]