موضوع: خارج بیع/ معاطات/ تنبیه هشتم

بحث به یکی از مسائل روز رسید. در شواری نگهبانی مطرح شده آیا سند قانونی شرعی در تعارض با بینه شرعی، حجیت دارد یا ندارد؟ مثلا اگر سند یک برگی خانه را داشته باشد، بینه اقامه شود سند را جعل کرده است و با حقه بازی را خانه را گرفته است ملک او نیست بلکه خانه برای من است؟ آیا سخم او شنیده می شود یا شنیده نمی شود؟ بنابراین آیا عقد بالکتابه واقع می شود یا واقع نمی شود؟ این از موضوعات مستحدث و فقه معاصر است. برخی از فقها قائل اند حتی در حال اختیار- نه حال الاضطرار- کتابت معتبر است؛ حتی با اختیار سند کتبی ادره ثبت املاک معتبر است و همه ادله لزوم لفظ را رد کرده اند.

می گوییم، چند مطلب در اینجا مسلم باید فرض شوند

مطلب اول- در عقد نکاح و طلاق اصل بر لفظ است. عدم نفوذ معاطات در نکاح را در جلسات گذشته بیان کردیم حتی در زمان پیامبر در ازدواج پیامبر از طرف پیامبر ابوطالب عقد را جاری کرد و از طرف حضرت خدیجه ورقة بن نوفل که از بستگان حضرت خدیجه بود که وقتی حضرت خدیجه نمی تواند عقد ایجاب با بخواند خودش عقد ایجاب نکاح خود را خواند. مهر و نیز ولیمه عروسی را به عهده گرفت. از روایات به وضوح استفاده می شود در نکاح و طلاق لفظ اصل است، صیغه طلاق لازم است

وسائل الشيعة؛ ج‌22، ص: 42

وَ عَنْ عَلِيٍّ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: الطَّلَاقُ أَنْ يَقُولَ لَهَا اعْتَدِّي أَوْ يَقُولَ لَهَا أَنْتِ طَالِقٌ.

سند روایت

کلینی از علی بن ابراهیم و او از پدرش ابراهیم بن هاشم نقل می کند. ابن ابی عمیر از حماد بن عیسی و او از عبید الله بن علی حلبی نقل می کند. عبید الله بن علی حلبی سه برادر دارد که چهار برادر با پدر حلبیون هستند. اهل کوفه بودند کانوا یتجرون الی حلب لذا معروف به حلبی شدند. سند روایت صحیح است.

دلالت روایت روشن است بنابراین در طلاق که ایقاع و نکاح که عقد است باید با لفظ باشد.

مطلب دوم- بدون تردید در عقود جایز مانند هبه صیغه لازم نیست.

اما آیا در غیر این دو، کتابت کفایت می کند؟ پنج قول دارد؛ مشهور گفته اند کتابت کفایت نمی کند، به نه دلیل استدلال کرده اند

دلیل اول- در باب معاملات، اصالة الفساد حاکم است؛ اگر شک کنیم عقد سببیت داشته یا نداشته است؟ اصل عدم سببیت آن است.

فیه: الاصل دلیل حیث لا دلیل، اگر مستدلین به جواز استدلال کرده اند امروزه سند کتبی اصل است و سند لفظی اعتبار قانونی ندارد یعنی با بعت و اشتریت بگویند معتبر نیست مگر در محضر آن را ثبت کنند.

دلیل دوم- اجماع، سید ابوالمکارم ابن زهره در غنیه معقتد به اجماع شده اند، سید بحر العلوم ادعای اجماع کرده است در تالنقیح الرایع گفته« لاخلاف فیه» و در جامع المقاصد گفته اند« و عند الشک فی وقوع العقد بالکتابة اصل عدم وقوعه الاجماع علی وقوعه»

فیه اجماع مدرکی است و در کلمات قدما اثری از این اجماع نیست.

دلیل سوم- سید بحر العلوم در کتاب مصابیح گفته اند: افعل از افاده مقاصد باطنی قاصر است، نهایت مفید ظن است اما ظن حجیت ندارد.

یلاحظ علیه

کتاب اقوی از لفظ است چون در کتابت دقت می کنند چه چیزی را بنویسد و چه چیزی را ننویسد اما در لفظ این دقت نیست سلمنا در بزنگاه در لفظ هم دقت می کنند که صحیح تلفظ کنند بنابراین احتمال خطا و اشتباه مانند کتابت در لفظ داده می شود. بنابراین کتابت قاصر نیست بلکه اقوی از لفظ است.

دلیل چهارم- رکون به کتابت مخالف مقاصد شارع مقدس است در حالی که شارع می خواهد نظام زندگی و معاملات سامان بیابد با اینکه معاملات مردم مثار اختلاف است برای جلوگیری از اختلاف اگر کتابت را ملاک و محور قرار بدهد نقض غرض است لذا باید بر لفظ اقتصار کرد.

فیه: این گونه ادله روشن است که کتابت تحصیل کننده غرض است لکن این مباحث در زمان هایی مطرح بوده است که با سواد ها کم بودند و آن مقدار هم که بودند برخی کلک می زدند؛ روشن است در این صورت لفظ ساماندهی بهتری می دهد.

دلیل پنجم- سید جواد عاملی در مفتاح الکرامه می فرماید: اسباب شرعیه، توقیفی هستند شک می کنیم شارع برای کتابت سببیتی قائل بوده ؟ چون اسباب توقیفی اند اصل عدم آن است. این اختصاص به ما نحن فیه ندارد بلکه در همه امور توقیفی است درصورت شک در توقیفی بودن سبب، اصل عدم جاری می شود

یلاحظ علیه

این از عجایب ادله است چون امور معاملی امضایی هستت و تاسیسی نیستند بر خلاف امور عبادی که امضایی هستند.

دلیل ششم- عامه گفته اند: لامکان العبث فی الکتابه و امکان این است که صادر عن جدٍ نباشد این نیز از عجایب ادله است.

فیه- کتابت در زمان حاضر با گرفتن امضاهای متعدد در ثبت معاملات، امکان عبثیت نیست.