موضوع: خارج بیع/ معاطات/ تنبیه هشتم

محقق ثانی و شهید ثانی معقتد بودند لفظ ملحون معامله را در حکم معاطات قرار می دهد. ولی محقق حلی فرمودند در حکم معاطات قرار نمی دهد اما سید جواد عاملی در جمع بین دو نظر گفتند اگر موضوع یکی بود قابل جمع نیست مثلا یکی صیغه ملحون در حکم معاطات است و دیگری می گوید در حکم معاطات نیست این را شیخ انصاری متناقض می داند اما سید جواد عاملی می فرماید دو موضوع است اینکه محقق حلی ضمان دارد به این جهت است که مقبوض به عقد فاسد است.« لو قبض ما ابتاعه بالعقد الفاسد لم یملک و کان مضمونا علیه» قسمت او آن که عقد فاسد است محرز است. چون فساد بیع گاه از ناحیه عوضین و گاه از ناحیه متعاقدین و گاه از ناحیه عقد است بنابراین فساد از ناحیه عقد زیر مجموعه ما ابتاعه بالعقد الفاسد است. بنابراین اگر این دو موضوع آنها یکی بود مشکل قابل حل نبود ولی موضوع آنها یکی نیست. آنجا که محقق حلی و علامه ضمان را می گوید در صورتی که رضایت مشروط به تحقق عقد به صورت صحیح است. محقق ثانی و شهید ثانی که با عقد ملحون را صحیح می داند صورتی است که رضایت داشته باشند اما صورتی که رضایت نداشته باشند محقق ثانی و شهید نیز می گویند معاطات نیست پس آنجایی که محقق ثانی و شهید ثانی می گویند معاطات محقق شده صورتی است که رضایت داشته باشند. بنابرین صاحب مفتاح الکرامة بین کلام محقق ثانی و شهید ثانی با کلام محقق و علامه حلی جمع کرده است.

كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط - الحديثة)؛ ج‌3، ص: 108

و ربما يجمع «2» بين هذا الكلام و ما تقدّم من المحقّق و الشهيد الثانيين، فيقال: إنّ موضوع المسألة في عدم جواز التصرّف بالعقد الفاسد ما إذا علم عدم الرضا إلّا بزعم صحّة المعاملة، فإذا انتفت الصحّة انتفى «3» الإذن؛ لترتّبه «4» على زعم الصحّة، فكان التصرّف تصرّفاً بغير إذن و أكلًا للمال بالباطل؛ لانحصار وجه الحِلّ في كون المعاملة بيعاً أو تجارة عن تراضٍ أو هبة، أو نحوها من وجوه الرضا بأكل المال من غير عوض. و الأوّلان قد انتفيا بمقتضى الفرض، و كذا البواقي؛ للقطع من جهة زعمهما صحّة المعاملة بعدم الرضا بالتصرّف مع عدم بذل شي‌ء في المقابل، فالرضا المقدّم كالعدم. فإن تراضيا بالعوضين بعد العلم بالفساد و استمرّ رضاهما فلا كلام في صحّة المعاملة، و رجعت إلى المعاطاة، كما إذا علم الرضا من أوّل الأمر بإباحتهما التصرّف بأيّ وجهٍ اتّفق، سواء صحّت المعاملة أم فسدت؛ فإنّ ذلك ليس من البيع الفاسد‌ في شي‌ء «1»، انتهى «2».

نقد شیخ انصاری به وجه جمع مفتاح الکرامه

شیخ انصاری وجه جمع صاحب مفتاح الکرامه را نمی پذیرند. شیخ انصاری می فرماید دو مطلب در کلام سید جواد عاملی وجود دارد.

مطلب اول: تراضی در اینجا وجود دارد تحقق معاطات هم به تراضی است و مبنای قبول معاطات قرار می گیرد.

یلاحظ علیه: تراضی که مبنای معاطات قرار می گیرد عبارت از آن تراضی که در پی آن تملیک باشد فرض این است بایع بجای بعت بهت و مشتری بجای اشتریت اشترط می گوید حال این سئوال مطرح می کند با این لفظ ملحون تملیک حاصل شده یا حاصل نشده است؟ می گوییم تملیک حاصل نشده است. رضایتی که در آن زمان بود رضایتی بود که در پی آن تملیک باشد فرض هم تملیک حاصل نشده پس مبنای قبول معاطات که عبارت از رضایت باشد حاصل نشده در نتیجه آنچه مبنای صحت معاطات قرار داده شده که عبارت از رضایت بوده صحیح نیست

اشکال دیگر اینکه تعاطاتی با تراضی جدید شکل گرفته است به عبارت دیگر سلمنا معامله باطل بوده و بایع آن را می پذیرد ولی می گوید راضی به تصرف است پس با رضایت بعد تراضی حاصل شده است

شیخ انصاری می فرماید اینجا تراضی جدید حاصل شده ولی در این صدد هستیم همان عقد ملحون که با معاطات محقق شده آن حکم معاطات را دارد و تراضی جدید محل سخن نیست. بنابراین یک انشاء بود که واقع نشده و آنچه واقع شده قصد نشده است. شیخ انصاری می فرماید تراضی جدید آیا بعد از علم به فساد عقد است یا قبل از علم به فساد عقد است؟ تراضی جدید کدام از این دو تراضی است؟ اگر بعد از علم به فساد باشد. شیخ انصاری می فرماید اگر بعد از علم به فساد باشد؛ تعاطاتی و تراضی جدید علی وجه المعاطات است یا علی وجه المعاطات نیست؟ چون در هر صورت بایع راضی به تصرف مشتری و نیز مشتری راضی به تصرف بایع در ثمن شده است. اگر علی وجه المعاطات نباشد معاطا نیست بلکه اباحه مجانیه است چون هر کس چیزی را به دیگری می بخشد معاطات نیست بلکه اسم آن جواز تصرف است یعنی می تواند در کالا تصرف کند. اما اگر علی وجه المعاطات باشد این تراضی جدید نیست بلکه همان تراضی سابق است و فرض این است که تراضی سابق را شارع مقدس تاثیر گذار ندانست بنابراین آنچه به عنوان وجه الجمع گفته شد وجه الجمع نیست بنابراین در اینجا دو قول داریم یک قول برای محقق ثانی است که عقد ملحون را معاطات دانسته اند و قول دیگر نظر محقق و علامه حلی است که عقد ملحون را معاطات ندانسته اند.

تراضی محور بحث مطلق التراضی نیست بلکه چه بسا تراضی باشد اما معاطات نیست بلکه اباحه مجانیه است« تجارة عن تراض» نیست، هبه مجانی نیست و هیچک از اینها نیست ولی از ابتدا بدون اینکه معامله ای باشد مالک بگوید از کتاب استفاده کند این معاطات نیست پس هر جواز استفاده کردن معاطات نیست اما اگر معاطات باشد باید از رهگذر بده بستان حاصل شده در حالی که این بده بستان غلط بوده و عقد غلط بوده اسن بنابراین باید پذیرفت دو قول قابل جمع نیست و چه دلیل دارد که دو نظر متباین را جمع کنیم یعنی این دو قول متباین هستند که اگر با عقد ملحون جاری کند یک قول می گوید باطل است و دیگری می گوید معاطات است یعنی بده بستان چون رضایت هستند معاطات می شود

استاد: این بده بستان خودش عقد نیست بلکه وفای به عقد است یعنی وفای به عقدی است که شارع آن را تایید نکرده است بنابراین آنچه واقع شده شارع آن را قصد نکرده و تایید نکرده است و آنچه واقع شده مقصود نیست چون معاطاتی مقصود است که با آن انشاء العقد بشود.

ان قلت- چه محذوری دارد با این بده بستان انشاء محقق شود

قلت- این خروج از بحث است.

بنابراین صریح می گوییم این دو نظریه قابل جمع نیستند و متباین هستند. یکی می گوید صحیح است و دیگری می گوید نادرست است چون ضمان دارد چون اگر صحیح باشد ضمانتی ندارد

ان قلت- معاملات تعبدی نیستند در نتیجه این بده بستان خودش تراضی است یعنی می توانند در ثمن و مثمن تصرف کنند و یک امر عرفی است عرف هم در اینجا اشکالی نمی بیند حتی با همین بده بستان را قرار داد را محقق کنند

قلت- آری امر عرفی است ولی شارع هر امر عرفی و هر بده بستانی را معتبر نمی داند اگر عقد لفظی باشد عقد لفظی درست باشد و اگر عقد عملی باشد این هم بدون چهارچوبه نیست بلکه باید دارای چهارچوبه باشد.

ان قلت- سیره عقلا چهارجوبه را بیان می کند. سیره عقلا چهارچوبه را چنین ترسیم می کند که با خود این بده بستان انشاء واقع شده و فرض هم این است که انشاء واقع نشده است.

قلت- محل بحث عقد غلط و محلون است که دو قول دارد

در آخر می گوییم نمی توان بین دو قول جمع کرد این نظر و مختار شیخ انصاری است و مورد تایید ما است