موضوع: خارج بیع/ معاطات/ تنبیه ششم

اولین ملزم معاطات تلف العینین بود که چهار صورت داشت همه آنها را بحث کردیم. دومین ملزم نلق العینین است این ملزم هشت صورت دارد. مبنای آنچه می گوییم سیره عقلا است. به هر حال عقلا معاطات را پذیرفته اند؛ یا به نحو ملک لازم بنا بر نظر شیخ اعظم یا به نحو ملک جایز بنابر نظر محقق ثانی یا به نحو اباحه بنابر نظر مشهور. عرف کلمه به کلمه نقل العینین را مانند تلف ملزم می داند با این تفاوت در تلف چیزی گیر صاحب ملک نمی آید ولی در نقل عین چیزی صاحب ملک می آید ولی کالا و ثمن دیگر در دست او نیست یعنی وقتی ثمن یا مثمن انتقال داده شده دیگر در دست او نیست پس از این جهت دیگر در دست صاحب ملک چیز نیست یکسان است.

به عبارت در معامله با تلف عین چیزی گیر صاحب عین نمی آید مثال آن تلف سماوی است، رعد و برق به انبار آذقه بخورد و آن را آتش بزند و یا شخص آن را بفروشد بین تلف و نقل عین تفاوت دارد بنابراین ملزم بودن نقل مانند ملزم بودن تلف را بپذیریم. صورت اول نقل العینین این بود ثمن و مثمن تلف نشده باشند و دست به دست چرخیده یعنی معامله های متعدد روی آنها انجام شده باشد

صورت دوم- معامله روی ثمن یا ثمن ناتمام شود یعنی معامله انجام شود

در این صورت ثمن یا مثمن از دست صاحب آن با معامله خارج شده بعد بر گشته است مثلا با ثمن کتاب خریده ولی بخاطر عیب در کتاب یا گران بودن قیمت کتاب خیار غبن یا عیب را اعمال کرده به صاحب آن بر گردانده در این صورت قائل به جواز ترادّ در معاطات بشویم چون کالا برگشته است یا قائل به جواز ترادّ نشویم؟

اجمال مطلب

در خصوص جواز تراد و عدم آن شیخ انصاری می فرماید:

الف- حکم بر اساس مبانی متفاوت است یعنی معاطات را مفید اباحه یا ملک بدانیم.

ب- اگر مبنای ملک که حداقل آن ملک جایز را قائل باشیم شیخ اصاری شیخ انصاری دو احتمال ذکر می کند؛ احتمال اول جواز ترادّ است استصحابا لما سبق، احتمال دوم انقطاع الجواز.

ج- بر مبنای اباحه باید بگوییم معامله لازم شده است بعد از آن دو وجه برای بقاء جواز تراد بیان می کند سپس دو وجه را تضعیف می کند.

تفصیل مطلب

شیخ انصاری می فرماید اگر عین برگردد و مبنا در معاطات ملک باشد دو احتمال خواهد داشت احتمال اول جواز تراد و احتمال دیگر عدم جواز تراد است( تراد یعنی بایع بتواند مثمن و مشتری ثمن را پس بگیرد) بر مبنای مالکیت یک احتمال تا قبل از نقل و انتقال تراد جایز بود نقل العین صورت می گیرد برای جواز تراد انقطاع حاصل می شود بعد از رجوع عین شک می کنم تراد سابق همچنان باقی است یا باقی نیست؟ استصحاب جواز تراد می شود چون استصحاب ابقا ما کان است. در گذشته جواز تراد بود بعد از رجوع عین شک در جواز تراد می کنم استصحاب جواز تراد می شود بنابراین بایع می توان مثمن را پس بگیرد و مشتری نیز می تواند ثمن را پس بگیرد.

مبنای دوم بر اساس ملک جایی برای استصحاب نیست چون موضوع استصحاب محرز نیست به این بیان آیا موض.ع استصحاب به ملک دیگری در نیامده باشد اگر به ملک دیگری در بیاید موضوع از بین رفته است یا مستصحب بقا و ماندن کالا است خواه به ملک دیگری منتقل شده و برگشته یا اصلا به ملک دیگری منتقل نشده است.

نکته ای که در اینجا عرض می شود آیا برای فسخ خصوصیتی است یا خصوصیتی نیست مثلا در معامله خیار عیب یا خیار حیوان اعمال می شود به آن فسخ می گویند و گاهی فسخ نیست مثلا عین به ارث می رسد به بیان دیگر کتاب را به پدر خود فروخته است با مرگ پدر کتاب به صورت ارث به فرزند بر می گردد و یا اقاله کرده باشند و یا طلبکار باشد و بدهکار بدهی خود را پرداخت نمی کند در موارد جواز تقاص، به صورت تقاص عین را گرفته باشد.

ظاهر کلام نظریه دوم صحیح است یعنی ملاک این است معامله قبلی وصله بخورد و به حال اولی برگردد خواه به فسخ یا ارث یا غیر آنها به حال خود بر می گردد

كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط - الحديثة)؛ ج‌3، ص: 99

و لو عادت العين بفسخ، ففي جواز الترادّ على القول بالملك؛ لإمكانه(تراد) فيستصحب، و عدمه؛ لأنّ المتيقّن من الترادّ هو المحقّق قبل خروج العين عن ملك مالكه، وجهان. أجودهما ذلك؛ إذ لم يثبت في مقابلة أصالة اللزوم جواز الترادّ بقولٍ مطلق، بل المتيقّن منه غير ذلك، فالموضوع غير محرز في الاستصحاب.

پیرامون متن

1- قوله: لان المتیقن من التراد یعنی موضوع این استصحاب، تراد قبل خروج عین از ملک است؛ اگر موضوع استصحاب خروج عین از ملک مالک نباشد دو موضوع خواهد بود. به عبارت دیگر استصحاب ادامه همان که بوده است در حالی که نمی دانیم آنچه بوده کدام است یعنی کدام تراد مراد است؟ ترادی که از ملک بیرون رفته موضوع است یا ترادی که از ملک بیرون رفته یا بیرون نرفته باشد موضوع استصحاب است، لذا احراز استصحاب نمی شود.

2- اجودهما ذالک یعنی عدم جواز تراد است در نتیجه معامله لازم می شود.

3- قوله: فالموضوع غير محرز في الاستصحاب، چون احتمال دارد ملاک استمرار مالکیت متعاطین باشد و احتمال دارد می تواند مالکیت دست نخورده و مالکیت دست خورده متعاطین موضوع استصحاب باشد.

آنچه بیان شد بر اساس قول به ملک است، محوز جواز تراد و عدم بر اساس استصحاب است. اگر استصحاب پذیرفته شد نباید قائل به لزوم شد اما اگر استصحاب پذیرفته شد -شیخ انصاری این را تقویت کرد- اگر آنچه در ابتدای جلسه گفتیم را بپذیریم که عرف نقل را مانند تلف می داند به عبارت نگاه عرف به کتابی که فروخته شده دیگر این کتاب را ندارد مانند صورتی که کتاب تلف و بسوزد دیگر کتاب را ندارد لذا با بیع آن نیز دیگر کتاب را ندارد در این صورت اجودهما ذالک تقویت می شود. این غیر از استصحاب مرحوم شیخ است. این استدلال دلیل اجتهادی است اما استصحاب شیخ انصاری دلیل فقاهتی است. ثمره آن چه بسا اصل دیگری در تعارض با استصحاب قرار بگیرد و مسصتحب را چنین بگوید کالایی است که از بین نرفته باشد اما بر اساس دلیل اجتهادی، اصل در تعارض با قرار نمی گیرد. دلیل اجتهادی می گوید همان نگاهی را عرف به تلف دارد به نقل عین دارد و نوبت به اصل نمی رسد.