موضوع: خارج بیع/ معاطات/ تنبیه پنجم/نکاح معاطاتی

تنبیه پنجم: فی جریان المعاطات فی غیر البیع من العقود و عدمه

آیا معاطات در غیر بیع از عقود جریان دارد؟ عقود دو جور است یکی عقد لفظی است که با ضوابط و الفاظ مخصوص صورت می گیرد و دیگری عقد غیر لفظی و عملی است یا عقد لفظی غیر واجد شرایط که به آن عقد معاطات گفته می شود. در بیع فی الجمله معاطات پذیرفته شد. در تنبیه پنجم بحث می شود، آیا در غیر بیع معاطات نیز جریان دارد؟

صاجب جواهر غیر بیع را معنی می کند، « کالقرض، و الرهن و الضمان و الحوالة و الکفالة و المزارعة و المساقاة و الصلح و الاجارة و الجعالة و الوصیة و الوقف». جریان معاطات در این عقود محل بحث است. شیخ انصاری از معاطات در اجاره و هبه و رهن و وقف بحث کرده اند. آیا در دیگر عقود نیز جریان دارد؟ ابتدا تاریخچه معاطات در دیگر عقود را مطرح می کنیم.

تاریخچه معاطات در عقود دیگر غیر بیع

به نظر می رسد اولین فقیهی که معاطات را در سایر العقود مطرح کرده علامه حلی است، بعد از او نوبت به محقق ثانی، و شهید ثانی، و مقدس اردبیلی می رسد. علامه حلی در بعضی از عقود تصریح می کند معاطات کفایت نمی کند. ولی محقق ثانی در جامع المقاصد می فرماید از کلام علامه حلی برداشت می شود و به عنوان بحث مطرح کرده است. محقق کرکی می فرماید: مایثتضی یعنی ظاهر کلام برخی اعتبار معاطات در اجاره است. این تعبیر گویای این است که از ظاهر کلام علامه استفاده می شود. و اگر علامه تصریح می کرد محقق ثانی می فرمود« ان فی کلام بعضهم مایصرح».

و اعلم: أن في كلام بعضهم ما يقتضي اعتبار المعاطاة في الإجارة، و كذا في الهبة، و ذلك لأنه إذا أمره بعمل على عوض معين، عمله و استحق الأجر، و لو كان هذا إجارة فاسدة لم يجز له العمل، و لا يستحق اجرة مع علمه بالفساد، و ظاهرهم الجواز بذلك، و كذا إذا وهب بغير عقد، فان ظاهرهم جواز الإتلاف، و لو كانت هبة فاسدة لم يجز، و منع من مطلق التصرف. و هو ملخص وجيه.[1]

کلام علامه حلی در تذکره که محقق ثانی از آن اعتبار معاطات را برداشت کرده است. آیا عبارت علامه ظهور یا صراحت در اعتبار معاطات دارد؟

مسألة- لو دفع ثوبا الى قصار ليقصره او الى خياط ليخيطه او جلس بين يدى حلاق ليحلق رأسه او دلاك ليدلكه ففعل‌ و بالجملة كل من دفع الى غيره سلعة ليعمل فيها عملا و لم يجر بينهما ذكر اجرة و لا نفيها فان كان فمن عادته ان يستأجر لذلك العمل كالفسال و القصار فله اجرة مثل عمله و ان لم يكن له عادة و كان العمل مما له اجرة فله المطالبة لأنه ابصر بنيته و ان لم يكن مما له اجرة العادة لم يلتفت الى مدعيها.[2]

لباس را به شوینده بدهد آن را بشورد یا پارچه ای بدهد آن را بدوزد یا نزد پرایشگر رفت برای پیرایش موهای خود، یا مثلا جارو برقی را به تعمیرکار بدهد اما ذکری از قیمت و ثمن نشد می فرماید به هرکس وسیله خود را به دیگری برای تعمیر بدهد و اسمی از اجرت نشد اگر عادت او این بود لباس یا وسیله را به آن شخص می دهند تا لباس را بدوزد با وسیله را تعمیر کند در این صورت اجرت المثل عمل را باید به او بدهد و اگر عادت چنین نبود که لباس یا وسیله را به او بدهد تا بدوزد یا تعمیر کند و اجرت المثل ندارد اما عمل اجرت داشته باشد باید اجرت عمل را به او بدهد. و اگر از جمله چیزهایی بود که اجرت ندارد به سخن مدعی اجرت توجه نمی شود.

محل سخن اینکه معاطات در ذهن این فقیه بزرگ مطرح بوده است چون لباس ها را داده معمول هم بوده یک اجرتی در مقابل بگیرد و ایجاب و قبول هم ندارد و اجرت را نیز ذکر نکرده است.

این شبهه قابل مطرح شده است که ازکجا معلوم می شود که عقدی و ایجاب و قبولی در بین نبوده است؟ علامه سخن از اجرت است و در مقام مطرح کردن معاطات نیست. بخاطر این اشکال تعبیر« مایقتضی» می کند. بنابراین معلوم می شود فی الجمله در ذهن این فقیه بزرگ معاطات مطرح بوده اگر بگوییم ظهور عبارت چنین است.

علامه حلی در جای دیگر که اعتبار معاطات در غیر بیع را مطرح کرده، بحث هبه است- علامه حلی متوفای سال 728 هجری است یعنی در نیمه اول قرن هشتم و محقق ثانی نیمه اول قرن دهم بوده بنابراین علامه دو قرن قبل از محقق ثانی این مطلب را مطرح کرده است- قبل از نقل و بیان عبارت علامه چون در متن هبه و هدیه را ذکر می کند اول فرق این دو واژه را با توجه به آنچه در تحریر گفته بیان می کنیم. این واژه گرچه معنای کلی آنها همانند است ولی مرادف نیستند. علامه می فرماید:

الهدية و الهبة و الصّدقة بمعنى واحد، و لهذا يحنث لو حلف ألّا يهب فتصدّق على مسكين، غير أنّه إذا قصد الثواب و التقرّب إلى اللّه تعالى بالهبة، سمّيت صدقة، و إن قصد بها التودد و المواصلة سمّيت هدية[3]

این سه واژه یک معنی دارند لذا اگر قسم بخورد هبه به کسی ندهد و در مقابل به مسکین صدقه داد حنث نذر و قسم تحقق پیدا می کند. با این تفاوت اگر در هبه قصد ثواب و تقرب به خداوند را بکند صدقه نام دارد و اگر قصد کند قصد خدایی نداشته باشد و قصد او جلب محلت باشد هدیه نام دارد.

علامه در تذکره می فرماید:

الهبة عقد يفتقر الى الايجاب و القبول باللفظ كالبيع و ساير التمليكات و اما الهدية فذهب قوم من العامة الى انّه لا حاجة فيها الى الايجاب و القبول اللفظين بل البعث من جهة الهدى كالإيجاب و القبض من جهة المهدى اليه كالقبول لان الهدايا كانت تحمل الى رسول اللّه ص من كسرى(شاهان فارس) و قيصر(شاهان روم) و ساير الملوك فيقبلها و لا لفظ هناك و استمر الحال من عهده الى هذا الوقت في ساير الاصقاع و لهذا كانوا يبثون على ايدى الصبيان الذين لا يعتد بعبادتهم و منهم من اعتبرهما كما في الهبة و الوصيّة و اغتدروا عما تقدم بان ذلك كان اباحة لا تمليكا و اجيب بانه لو كان كذلك لما تصرف الملاك و معلوم ان النّبيّ صلى اللّه عليه و آله كان يتصرف فيه و يملكه غيره و الصّدقة كالهدية في ذلك بلا فصل و يمكن الاكتفاء في هدايا الأطعمة بالارسال و الاخذ من غير لفظ الايجاب و القبول جريا على المعتاد بين النّاس و التحقيق مساواة غير الأطعمة لها فان الهدية قد يكون غير طعام فانه قد اشتهر هدايا الثياب و الدّواب من الملوك الى رسول اللّه ص فان مارية القبطية أم ولده كانت من الهدايا و قال بعض الحنابلة لا يفتقر الهبة الى عقد بل المعاطاة و الأفعال الدالة على الايجاب و القبول كافية و لا يحتاج الى لفظ لان النّبيّ ص كان يهدى و يهدى اليه و يفرق الصدقة و يأمر ثقاته بتفرقتها و لم ينقل في ذلك لفظا يجاب و لا قبول و لو كان شرطا لأمر به و لأنه و لا خلاف بين العلماء ان تقديم الطعام بين ايدى الضيفان اذن في الاكل و انه لا يحتاج الى قبول‌[4]

پیرامون متن علامه

1- هبه ایجاب و قبول می خواهد اما هدیه ایجاب و قبول لازم ندارد.

2- در اینکه هدیه ایجاب و قبول لازم ندارد می فرماید ذهب قوم می العامه

3- در این عبارت علامه طرح بحث می کنند و نظری نمی دهند چون می فرماید ذهب قوم من العامه

4- هدیه هایی که توسط شاهان فارس و روم برای پیامبر فرستاده می شد ایجاب و قبولی از سوی پیامبر نقل نشده که آن را گفته باشند

5- هدیه هایی که به پیامبر فرستاده می شد را توجیه کرده اند اینها اباحه است و تملیک نبود. ولی در پاسخ گفته اند اگر اباحه بوده پیامبر تصرف مالکانه نمی کردند در حالی که پیامبر تصرف مالکانه می کردند.

6- بنابراین اینکه علامه اشکال نکرده اند معلوم می شود قول بعض العامة را پذیرفته اند.

البته علامه در قواعده جلد 2 تصر یح می کند« و لا تکفی المعاطات و الافعال الدالة علی الایجاب نعم یباح التصرف» یعنی در هبه معاطات و افعال دال بر ایجاب کفایت نمی کند.

مبانی بحث معاطات در غیر بیع

سه مبنی در اینجا است که بر اساس دو مبنی بحث بیهوده است یعنی در غیر بیع؛ مبنای اول: همه عقود و ایقاعات باید با الفاظ معین باشند، سبب فعلی جای سبب قولی قرار نمی گیرد مگر دلیل خاص باشد مانند بیع اما در سایر العقود دلیل خاص نداریم بنابراین بحث از معاطات در سائر العقود بدون فایده است. مبنای دوم: اگر معاطات را از عقود جایزه بالذات باشند در عقودی که طبع آنها لزوم است جاری نمی شود مانند نکاح، وقف،رهنف قرض، مضاربه؛ اگر عقد لازم است جای برای معاطات نخواهد بود. مبنای سوم: سبب فعلی جای سبب قولی قرار می گیرد، نعم در برخی جاها فعل جای قول قرار نمی گیرد مانند نکاحو لذا باید بحث شود نکاح معاطاتی نکاح است یا نکاح نیست. بنابراین نکاح معاطاتی بحث مهمی است البته با ازدواج سفید فرق می کند. شیخ انصاری نکاح معاطاتی را در مکاسب مطرح نکرده است و فقط رهن، اجاره، هبه و وقف را بحث کرده است؛ ولی در جریان معاطات در سائر العقود، نکاح معاطاتی را بحث خواهیم کرد. فقها نکاح معاطاتی را مکاسب و همین جا بحث کرده اند و دیگر در باب نکاح در بحث ایجاب و قبول بحث کرده اند سید یزدی در عروه آن را بحث کرده اند از محشین عروه آیت الله العظمی نوری به صورت مفصل نکاح معاطاتی را بحث کرده اند. امام راحل نیز در کتاب البیع خود آن را بحث کرده اند و قبل از طرح بحث می گوییم مساله اجماعی است یعنی بین فقهای شیعه اجماع است نکاح معاطاتی معتبر نیست وتنها فیض کاشانی با برداشت از دو روایت خواسته نکاح معاطاتی را تصحیح بکند.