درس خارج اصول استاد جزایری

موضوع : اقتضاء ‌النهی‌ للفساد/نهی ‌از ‌معامله/ نهی از مسبب؛

ایشان می فرماید: ظاهر نهی از معامله، نهی از آثار است. آثار معامله صحیحه نیز معاوضه عوضین و جواز تصرّف در آن‌هاست. لکن نتیجه نهی، عدم ترتّب آثار معامله‌ است. کأنه نهی مکلف را از ترتب آثار باز می‌دارد. حاصل عدم ترتب اثر نیز همان فساد معامله است؛ زیرا معامله باطل، بلا اثر می‌ماند.

ایشان در توضیح کلام خود فرموده‌اند: هر معامله سه مرحله دارد؛ مرحله اول انجام سبب و خواندن صیغه؛ مرحله دوم حصول مسبّبات -یعنی حاصل اجرا سبب و ترتب خود‌به‌خودی ملکیّت- و در مرحله سوم آثار حاصل می‌شوند.

با اجرای معامله و ترتب ملکیّت، باید آثار آن نیز مترتب شوند. ایشان این‌ها را می‌گوید تا به اینجا برسد که مرحله اول و دوم، اساساً صلاحیّت تعلق نهی را ندارد. لذا نهی فقط می‌تواند متعلق به مرحله سوم باشد.

اما وجه عدم تعلق نهی به مرحله اول، عدم درک عرف از تعلق نهی به این مرحله است. عرف صیغه و اجرای آن را صرف الآله تلقّی کرده و موضوعیّتی برای آن‌ها در معامله قائل نیست. لذا نهی از معامله‌، سبب انصراف ذهن به سمت اجرای صیغه نمی‌شود.

علت عدم تعلق نهی به مرحله دوم هم این است که ملکیّت -که مسبّب است- صرفا یک اعتبار شرعی یا عقلی بوده و معنا ندارد امری عقلائی، حرام باشد. هرچند حرمت تکلیفی می‌تواند متوجه مکلّف شود، اما ملکیّت و زوجیّت و سایر اعتبارات عقلائیّه در دست مکلّف نیستند تا قابلیّت تعلق نهی را داشته‌باشند.

بنابراین آن‌چه که قابلیت و صلاحیّت تعلق نهی را دارد، همان مرحله ترتیب الآثار -یعنی مرحله سوم- است. مثلا نقل و انتقال ثمن و مبیع از آثار بیع هستند. در نظر عرف نیز همین‌ها قابلیّت تعلق نهی را دارند.

حال می‌توان گفت: نهی از معامله به معنای حرمت ترتیب آثار -یعنی همان بطلان معامله- است.

«بل المطلوب بالذات و المقصود بالجد هو الاثر، فاذا ورد النهی عن المعامله دلّ علی المنع م ترتیب الاثر علیه لا محاله و هذا هو الفساد»[1]

اولاً این مطلب خلاف ظاهر است. زیرا ظهورِ «لا تبع» در تعلقِ نهی به خود بیع است. امکان ندارد که با تکلّفاتی این نهی را بر ترتیب الآثار حمل نماییم. لذا نهی ظهور در تعلق به خود بیع دارد و نه نهی از تصرّف در مبیع.

ثانیاً اصحاب نسبت به حرمت برخی از معاملات -مثل بیع الخمر- اتفاق نظر دارند. در این بیان نظر ایشان ناظر به تصرفات نبوده؛ بلکه نفس معامله آن را حرام می‌دانند؛ حتی اگر منجر به شرب نشود. البته تصرّف در خمر و نوشیدن آن نیز حرمت جدایی دارد. لذا ارجاع نهی به آثار المعامله موافق با فتاوای اصحاب مبنی بر حرمت نفس البیع نیست.

ثالثاً حرمت و کراهت مانند یکدیگرند. هنگام مقایسه حرمت با کراهت می‌بینیم، بسیاری از معاملات مکروهند؛ بدون این‌که کاری با اثر آن داشته باشیم. مثلاً در بیع الکفن کراهت متوجه نفس بیع است و نه آثار آن.

لذا اگر ظهور نهی در تعلق به خود معامله باشد، دیگر آن نهی متوجه آثار نخواهد بود.

نتیجه

بنابر آن‌چه بیان شد، ما مبنای ایشان را نپذیرفته و باز می‌گردیم به مبنای خود. پس می‌گوییم: نهی به معنای حرمت تکلیفیه، اگر متعلق به مسبب باشد، حاکی از مفسده نقل و انتقال بوده و لذا مشمول اوفوا بالعقود نیست. مثلاً شارع به یقین راضی به وفای اثر بیع المصحف للکافر یا بیع السلاح من أعداء الدین نیست. لذا این دو مثال مشمول اوفوا بالعقود نشده و عقدی که از تحت اوفوا بالعقود خارج باشد باطل خواهدبود.

علاوه بر آن‌چه گفته شد روایتی -که در کفایه هم مطرح شده- بر مطلوب ما دلالت دارد. مدلول روایت فساد معامله‌ای‌ست که متعلق نهی تکلیفی قرار می‌گیرد.

روایت در مورد عبدی‌ست که بدون اذن و اجازه مولایش ازدواج کرده‌است. زراره از امام علیه‌السلام در مورد تکلیف او می‌پرسد و حضرت در پاسخ می‌فرماید: «ذاك إلى سيده إن شاء أجازه وإن شاء فرق بينهما». زراره ادامه می‌دهد «قلت : أصلحك الله ، ان الحكم بن عتيبة وإبراهيم النخعي (از فقهای عامه) وأصحابهما يقولون : إن أصل النكاح فاسد ، ولا تحل إجازة السيد له» حضرت نیز پاسخ دادند: «إنه لم يعص الله، وإنما عصى سيده، فاذا أجازه فهو له جائز»؛ یعنی آن عبد مرتکب معصیت خداوند نشده‌است. معصیت عمل همیشه معصیت است؛ اما این عبد فقط با مولای خود مخالفت کرده، نه با خداوند. لذا اگر مولا از او بگذرد، اشکالی ندارد.[2]