درس خارج فقه استاد موسوی جزایری

موضوع: راههای اثبات اجتهاد و اعلمیت/تقلید در فروع دین/کتاب الاجتهاد و التقلید؛

مساله 5. قالوا ان تشخیص الاعلم مشکلا. فالاحوط وجوبا ان یقلد من یظن باعلمیته. بل ان احتمل ولوضعیفا اعلمیة شخص وجب من باب الاحتياط تقلیده و ان علم اعلمیة جماعة من المجتهدین من غیرهم وحب علیه تقلید احدهم اذا کانوا متساویین فی العلم.

با احراز اعلمیت، تقلید از اعلم واجب است. حالا اگر احراز نبود بلکه ظنی بر اعلمیت بود، بازهم تقلیدش متعین است. حتی اگر احتمال می‌دهیم، بازهم چنین است.

در فرع دیگر می‌گوییم: اگر سه یا چهار نفر باهم مساولی، ولی نسبت به سایرین اعلم باشند، تقلید از غیر از ایشان جایز نبوده و میان آن‌ها مخیریم. این مساله مبتنی بر وجوب تقلید اعلم به صورت مطلق است. اگر تقلید اعلم را متعین قرار دادیم، باید ظن یا حتی احتمال اعلمیت را هم باید رعایت کنیم. در این‌جا دوران بین تعیین و تخییر وجود دارد و اصالة التعیین جاری می‌شود؛ زیرا ظن یا احتمال اعلمیت این مجتهد نقصی ندارد؛ به هر حال یا مساوی و یا اعلم از سایرین است‌. پس تقلید او متعین بوده و بر حجیتش قطع داریم. اما در مورد مجتهد دیگر، احتمال عدم اعلمیت وجود دارد. این احتمال، به معنای احتمال عدم حجیت است. اعلم مقدم است و فرد غیر اعلم، حجتی ندارد. پس احتمال عدم حجیت که آمد، اصالة عدم حجیت که تنهادر اصل عملی ما در این‌جاست جاری می‌شود.

مطلب دیگری -که نظر خوبی نیز هست- این است که گاهی از اوقات ما نیاز به اصالة عدم الحجیه نداریم. شک در حجیت مساوق با قطع به عدم است. غیر ممکن است چیزی مشکوک و در عین حال، مقطوع باشد. پس شک در حجیت انشائیه، مساوق با قطع به عدم حجیت فعلیه است؛ یعنی اگر شک کردیم که شارع جعل حجیت در این مورد نموده یا خیر، شک ما مساوق با قطع به عدم حجیت است. لذا حجیت بالفعل با وجود شک، مقطوع العدم خواهد بود و نمی‌توان به آن اکتفا کرد.

اما همه اینها در صورتی است که بنای عقلا حالت توسعه داشته باشد و بنا بر تضییق نباشد. در این صورت است که از اساس قائل به مرجحیت اعلم در فرض تفاوت بیّن می‌شدیم. اما در فرض تقارب و عدم و جود تفاوت معتد به، عقلا بنای سخت‌گیری ندارند. می‌بینیم که مردم همیشه بدون احتمال اعلمیت به بعضی از کارشناسان مراجعه می‌کنند. حالا ما هم تا احتمال اعلمیت جلو آمدیم ولی به هر حال همه این کارشناسان در علوم مختلف مشتری دارند و محل مراجعه مردمند.

این تفصیل، در احتمال هم می‌آید؛ یعنی همان‌طور که میان تفاوت بین و غیر بین تفصیل دادیم، تفصیل دیگری میان وجود احتمال و قطع هست. عقلا به صرف احتمال اهمیت نمی‌دهند. هر کسی باید به وجدان خود‌ رجوع کند؛ این قابل تحمیل نیست. ممکن است کسی بگوید که احتمال هم مهم است. حالا با توجه به اینکه تقلید به اقتباس از روش عقلاست، باید سیری در بنای عقلا کنیم و ببینیم که در بنای عقلا اگر کسانی احتمال اعلمیت در موردشان هست، به بقیه مراجعه نمی کنند یا به صرف احتمال اهمیت نمی دهند. این هم جای بحث است. بنابراین این فتح بابی بود که بیان شد. شاید در کلمات مستمسک و غیره شرح این مطلب نیامده باشد. اما کسانی که از مشایخ عظام قبل از آقای خویی(ره) و آقای حکیم(ره) بودند، این بحث هست که منشا شرط اعلمیت، بنای عقلاست و بنای عقلا بر سختگیری نیست؛ لذا می بینیم که کارشناسان مشتری دارند بالاخره این مبنایی است که در کتب فقهی ندیدیم که این مطلب را توضیح داده باشند. به هر حال در مجامع علمی این بحث راجع به بنای عقلا هست.

پس بحث ما بر مبنای سیره عقلاست و اگر به بن بست رسیدیم، از طریق دوران امر بین تعیین و تخییر عمل می‌کنیم. اما اگر سیره، راه را برای‌مان مشخص کرد، به طرف دیگر نمی‌رویم.

اگر دو یا چند مجتهد باهم مساوی باشند، میان‌شان تخییر وجود دارد. تقریبا این مطلب نیز اجماعی‌ست و مخالفی غیر از محقق خویی(ره) ندارد. اما ایشان بحثی پیش کشیده و نظر همه را زیر سوال برده است.[1]

مطلب اولی که داریم این است که اگر دو مجتهد باهم مساوی و فتاواشان موافق و مطابق باشد، حتی آقای خویی(ره) هم درتخییر بین اینها بحثی ندارد. اما اگر فتاوای آنها مخالف هم باشد، سیدنا الاستاذ(ره) راه دیگری رفته و فرموده: اخذ به احوط القولین واجب است؛ زیرا دو فتوا باهم در تعارضند. فتوا اماره است و اصل در تعارض امارات، تساقط. وقتی تساقط کردند هردو از حجیت می‌افتند و در این صورت اخذ به أحدهما معنا ندارد؛ چون قبول یکی به معنای حجیت است و فرض این است که هر دو از حجیت ساقط شده‌اند.

محقق خویی(ره) دیگر متعرض این مطلب نمی شود که وقتی دوتا فتوا از حجیت افتادند، چرا به احوط القولین اخذ کنیم؟

ما در شرح، بیان کرده‌ایم که عمل به احوط القولین از باب حجیت متعارضین در نفی ثالث است. شیخ(ره) هم در رسائل هم این مطلب را مطرح کرده است.[2] وجه نفی ثالث این است که هر دو قول تعارضی در نفی ثالث باهم نداشته وفقط در تعین مضمون خود تعارض دارند. پس در نفی ثالث حجتند و منشئی برای سقوط این حجیت نیست؛ یعنی مقتصای سقوطشان این نیست که به ثالثی رجوع کنیم ولذا باید بین خودشان احتیاط نماییم.

اما تساقط در فرض تعارض کردند؛ استلزم اجتماع نقیضین یا ضدین است‌. در فرض تعارض، یکی می‌گوید این واجب یا حرام است و دیگری می‌گوید این واجب یا حرام نیست‌. اینها متناقضین می‌شوند؛ یعنی تقابلشان از نوع سلب و ایجاب است و اجتماعشان، اجتماع نقیضین؛ یا اگر یکی‌شان می‌گوید: واجب است و دیگری می‌گوید: حرام است. اینها باهم ضدین می‌شوند. هم اجتماع ضدین و هم اجتماع نقیضین محال هستند و بخاطر این استحاله ، دلیل حجیت، صلاحیت شمول نسبت به آن‌ها را ندارد. بعد نوبت به أحوط القولین می‌رسد. این فتوای مرحوم محقق خویی است.

در این‌جا ما ایراد کوچکی گرفته و گفته‌ایم: احوط القولین عبارت درستی نیست. صحیح‌تر این است که بگوییم: احتیاط بین دو قول. احوط القولین مربوط به این است که فرض کرده باشیم یکی نسبت به دیگری احوط باشد و حال آن‌که در تعارض چنین نیست. مثلا اگر در مسائل صلاة مسافر یکی بگوید قصر، و دیگری بگوید اتمام، واجب است؛ هیچ کدام احوط نشده و هردو مثل همند. اما اگر یکی گفت واجب است و دیگری گفت مستحب است، وجوب، احوط از استحباب خواهد بود؛ یا اگر یکی گفت حرام و دیگری گفت مکروه، حرمت احوط از کراهت می‌شود. تعبیر احوط القولین این موارد صحیح است. ولی اگر بخواهیم چیزی بگوییم که همه جا صدق کند، باید بگوییم احتیاط بین القولین .لذا اگر یکی قصر و دیگری گفت تمام، احتیاط بین القولین به این است که هردو را بخواند.

با تساقط امارات، حجیتشان ساقط می‌شود. در این صورت اگر دو اماره در مورد تکالیف باشند، بعد از تساقط محل أصالة البرائه و اگر شک در حجیت باشد، محل اصالة عدم الحجیه است. اگر تعارض و تساقط کردند هم نوبت به احتیاط می‌رسد‌؛ چون برای ابراء ذمه، حجتی برای تمسک نداشته و مجبوریم احتیاط کنیم.

محقق خویی(ره) فرموده: ادعا شده که در فرض تساوی دو مجتهد، در عمل به فتوای یکی تخییر وجود دارد و این به معنای حجیت تخییریه است‌؛ یعنی علی سبیل التخییر حجتند. اما حجیت تخییریه امری غیر معقول است؛ زیرا حجیت در اماره به معنای طریقیت و این به معنای جعل علم است؛ یعنی شارع قیام اماره را به منزله علم جعل کرده ‌است. معنای طریقیت این است که چیزی که علم نیست، به عنوان علم جعل شود.

این همان نظر مرحوم نائینی است که مرحوم امام به شدت به آن معترض است. ما قبلا در این باره بحث کردیم. پس قیام اماره به منزله علم بوده و در این صورت، تخییر غیر معقول است. نتیجه تخییر این است که مخیری بین اینکه یا عالم به وجوب باشی یا عالم به حرمت و این معنا ندارد. علم به وجوب یا علم به عدم وجوب به تنهایی اشکالی ندارد. اما علم به جامع بین وجوب و عدم وجوب -یعنی اینکه میل خودت است که عالم به وجوب یا عالم به عدم وجوب باشی- غیر معقول است. معنای این حرف تزلزل واقع است ولذا هر چیزی به دست خود ماست. نتیجه هم این است که حجیت تخییریه غیر معقول است.[3]

در اینجا راهی برای حل این اشکال و توجیه عقلانیتش وجود دارد. راه این است که مرجع حجیت تخییریه، حجیت تعیینیه مشروط به اخذ به أحدهما باشد؛ یعنی اخذ به هر کدام آزاد است؛ ولی بعد از اخذ، برای ماخوذش جعل حجیت می‌شود. بنابراین اگر وجوب را اخذ کرد، علم به وجوب دارد و اگر عدم وجوب را اخذ کرد، علم به عدم برایش جعل می‌شود. لذا همان متعین خواهد بود. در این صورت اشکال مرتفع می شود.

محقق خویی(ره) می‌فرماید: این توجیه، بسیار خوب است و ایراد ما که گفتیم: انسان در مقام ثبوت هم عالم به وجوب و هم عالم به عدم وجوب می‌شود و مخیر بین این دو است، با این توجیه برطرف می‌شود.[4]

اما اشکال دیگر این است که ما برای اثبات این نظر، احتیاج به دلیل داریم و ادله‌ حجيت فتاوا متضمن اشتراط حجیت به اخذ نیستند.

ما در جواب می‌گوییم: دلیل ما در مقام اثبات -برای قول به تخییر- اجماع بود. محقق خویی(ره) کأن اجماع را قبول نداشت و به سراغ مقتضای قاعده رفت. مقتضای قاعده در تعارض امارات، تساقط است که هر دو از حجیت می‌اندازد.

اما بنا بر اجماع فقها در حال تساوی و حتی با فرض اختلاف بدون تعارض، تخییر ثابت است. علاوه بر اینها بنای عقلا را هم داریم که در مورد اختلاف، به یکی تمسک می‌کنند و احتیاط را لازم نمی‌دانند. همچینن بر عدم وجوب احتياط هم اجماع ثابت است. پس احتیاط از مذاق شرع به دور است.

اما محقق خویی(ره) فرمود: حجیت تخییریه غیر معقول است. راه حلی ما هم اثبات صحت آن به دلالت اقتضا بود. همه دلالت اقتضاها این طور است؛ مثل "واسئل القرية" که غیر معقول است و قریه را به دلالت اقتضا به معنای دیوارهای قریه می‌گیرند؛ چون صحت کلام متوقف بر این است که مراد اهل القریه باشد و الا مستلزم محال است.

در ما نحن فیه هم معنای اول حجیت تخییریه محال است. لذا همین توجیه ماند و اگر اجماع و بنای عقلا بر اثباتش آمده و به دلالت اقتضا گفتند: حجیت مشروط به اخذ است.

منتها محقق خویی(ره) این را از اساس قبول ندارد؛ چون اجماع و بنای عقلا را به این صورت که ما می‌گوییم نپذیرفته‌است. ایشان صغرای اجماع را نمی‌تواند منکر شود؛ اما اینکه اجماع تعبدی و کاشف از قول معصوم باشد را منکر است. لکن ما درمقابل می‌گوییم: اجماع و تسالم فقها بر چیزی، موجب اطمینان می‌شود.