درس خارج فقه استاد موسوی جزایری

موضوع: ضمان هدی در فرض مصرف در غیر موارد آن/ذبح در منا/واجبات وقوف در منا/وقوف در منا/اعمال حج تمتع/کتاب الحج؛

چنان‌که بیان شد فرض ضمان در جایی‌سست که -مثل ازمنه سابقه- تقسیمات هدی ممکن بوده و لاشه گوسفند بعد از ذبح در اختیار حاجی قرار گیرد تا او بتواند هر کار که بخواهد انجام دهد. دستور این طور آمده ﴿فَكُلُوا مِنْهَا وَأَطْعِمُوا الْبَائِسَ الْفَقِيرَ﴾.[1] در آیه دیگر آمده ﴿فَكُلُوا مِنْهَا وَأَطْعِمُوا الْقَانِعَ وَالْمُعْتَرَّ﴾.[2] هر دو آیه به فاصله کمی در سوره حج هستند.

صاحب وسائل(ره) باب چهلم از ابواب ذبح را به این موضوع اختصاص داده و روایات متعددی را در آن آورده‌است. مخصوصا دو-سه روایتی که دلالت واضح دارند و در آن‌ها به این کار امر شده است. البته بعضی مجملند. اما در همین حال نیز اصل مطلب تقسیمات درشان مفروض است.

در روایات و آیات عنوان تثلیث نیامده است؛ یعنی گفته نشده: باید به سه قسمت مساوی تقسیم کند. بلکه فرموده‌اند: مقداری خودش بخورد و این کارها را هم انجام دهد. دلیل این اوامر نیز این است که هدی بی‌صاحب نماند و اسراف و اتلاف مال -که جایز نیست- صورت نگیرد. اصل مبنا در آیات و روایات ذکر شده است. در دو روایت تصریح به تثلیث داریم .

یکی از این دو، صحیحه شعیب عقرقوفی است."وَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ ابْنِ فَضَّالٍ عَنْ يُونُسَ بْنِ يَعْقُوبَ عَنْ شُعَيْبٍ الْعَقَرْقُوفِيِّ قَالَ: قُلْتُ لِأَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع سُقْتُ فِي الْعُمْرَةِ بَدَنَةً فَأَيْنَ أَنْحَرُهَا قَالَ بِمَكَّةَ قُلْتُ أَيَّ شَيْ ءٍ أُعْطِي مِنْهَا قَالَ كُلْ ثُلُثاً وَ أَهْدِ ثُلُثاً وَ تَصَدَّقْ بِثُلُثٍ"[3]

روایت دیگر صحیحه سیف تمار است. "وَ عَنْهُ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ سَيْفٍ التَّمَّارِ قَالَ: قَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ ع إِنَّ سَعِيدَ بْنَ عَبْدِ الْمَلِكِ قَدِمَ حَاجّاً فَلَقِيَ أَبِي- فَقَالَ إِنِّي سُقْتُ هَدْياً فَكَيْفَ أَصْنَعُ فَقَالَ لَهُ أَبِي أَطْعِمْ أَهْلَكَ ثُلُثاً وَ أَطْعِمِ الْقَانِعَ وَ الْمُعْتَرَّ ثُلُثاً وَ أَطْعِمِ الْمَسَاكِينَ ثُلُثاً..."[4]

در آخر روایات که از مساکین سوال می‌شود و حضرت می‌فرماید: افرادی که از مردم استعطا می‌کنند، فقرا هستند. قانع هم ظاهراً به معنای آدم فقیر است که وضع مالی خوبی ندارد. به آدم پول دار قانع نمی‌گویند. اما قانع و معتر دو گونه هستند و از این جهت تفکیک شده اند. قانع، آدم محجوب و با حیایی‌ست که هرچند فقیر است ولی در خانه نشسته و چیزی را برای کسی اظهار نمی‌کند. ولی معتر کسی است که برای نیازش به دیگران مراجعه می‌کنند. پس این دو آیه در مقابل هم نیستند. در هر دو لفظ "اطعم" آمده ولذا نمی‌توانیم یکی را تصدق و دیگری را هدیه بدانیم. اگر در روایات عنوان هدیه و تصدق نباشد، نمی‌توان قائل به آن شد. یان دو عنوان در آیه نیامده‌اند و آیات از این بابت هیچ وضوحی ندارند.

ظاهر ظاهراً مراد از قانع و معتر اشخاص متمول نیست. این‌ها دو روحیه‌اند. یک دسته روحیه حیا دارند و مقصود از آیه، این است که چون در خانه هستند و کسی از حال‌شان خبر ندارد، فراموش نشده و حقشان ضایع نشود. پس باید مقداری از هدی برای آن‌ها فرستاد حتی اگر نیایند. اما به دسته دیگر نیز که خودشان می‌آیند هم بدهید. روایت این‌گونه تفسیر کرده‌است.

در آیه 28 سوره حج ﴿وَأَطْعِمُوا الْبَائِسَ الْفَقِيرَ﴾ آمده است. حالا روایات این‌ها را دو قسمت کرده اند؛ "بائس الفقیر" که وضع مالی بدی دارد و گدایی می‌کند و قانع و معتر که هرچند فقیر هستند ولی گدایی نمی‌کنند.

در این دو روایت داریم که اثلاث را این‌گونه تقسیم کنید. البته قول مشهور این‌ روایات را تلقی به استحباب کرده و روایات بیانیه از حج حج رسول خدا(ص) را موید آورده‌اند. در روایات این روایات، نسبت به این تقسیم فقط آمده که ایشان دستور دادند تا تکه‌ای از ذبیحه را بپزند. لذا قسمتی از گوشت شترها را آوردند، پختند و خوردند. مابقی را نیز هم به مردم دادند.[5]

البته آن زمان مردم بسیار فقیر بودند و چه بسا خیلی‌ها هدیی نداشتند و روزه می‌گرفتند. وگرنه ذبح صد شتر از جانب رسول خدا(ص) و امیر المومنین(ع) وجهی نداشت. در آن عصر تمام هدی مصرف می‌شد و اشخاصی که وضع مالی مناسبی نداشتند، از اطراف حجاز و مکه می‌آمدند و گوشت‌ ذبیحه‌ها را برده و استفاده می‌کردند. بعداً و در سال‌های متمادی این به هم خورد و این گوشت‌ها می‌ماندند که ظاهرا سوزانده یا دفن می‌شدند. البته با اعتراضاتی که شد، این اواخر بنا گذاشتند که گوشت‌ها را بین کشورهای مختلف تقسیم کنند.

اما بحث در استحباب یا وجوب این امر است. بنا بر قولی همه این امور مستحبند. لذا اگر همه ذبیحه را هم خود و خانواده حاجی بخورند، عیبی ندارد. اما بهتر است که تقسیم به صورت ثلاثه مذکوره انجام شود.

البته تقسیم به سه قسمت مساوی قائلین زیادی ندارد. هرچند بعضی به آن قائل شده‌اند؛ ولی ای بسا اکثر علما آن را مستحب دانسته‌اند که وجه آن شاید استناد به اخبار بیانیه باشد که حاوی این مطالب نیست. همچنین بسیاری از روایات نسبت به این امر ساکتند.

اما محقق خویی(ره) می‌فرماید: در این دو صحیحه امر به بخوردن دارند؛ یعنی خود اکل واجب است. همچنین شده که ثلث را تصدق کنید. این در صحیحه سیف تمار خیلی واضح است. در آن صحیحه آمده، "أَطْعِمْ أَهْلَكَ ثُلُثاً وَ أَطْعِمِ الْقَانِعَ وَ الْمُعْتَرَّ ثُلُثاً وَ أَطْعِمِ الْمَسَاكِينَ ثُلُثاً" همچنین در روایت از حضرت سوال شده، مساکین چه کسانی هستند؟ و حضرت(ع) در جواب فرمود: فقرایی که برای گدایی می‌آیند. محقق خویی(ره) می‌فرماید: روایت بسیاری، چنین بیانی دارند. خصوصاً در بعضی امر آمده و ظاهر امر وجوب است. لذا دلیلی بر استحباب باقی نمی‌ماند. پس همه این کارها واجب است و لا اقل باید قائل به احتیاط واجب شویم. لذا هرچند نتیجه استدلال وجوب است لکن محقق خویی(ره) به خاطر فتوا مشهور به استحباب، قائل به احتیاط شده‌است.[6]

البته تعدادی از فقها قائل به وجوبند و اگر فرض کردیم در زمانی -مثل زمان ما- این تقسیمات ممکن نباشد، مکلف معذور خواهد بود. اما اگر شخص مساله را بلد بود و می‌دانست باید از قبل وکالت بگیرد، چون لازم است تصدق حتما به فقیر شیعه باشد و در آن‌جا شیعه‌ای وجود ندارد، احتیاط این است که خود حاجی وکالت بگیرد. البته روحانی کاروان نیز در این امر دخالتی ندارد.

اما بعد از تمام این مباحث در مورد ضمان می‌گوییم: در ثلثی که به خود حاجی تعلق دارد ، ضمان بی‌معناست. اما در ضمان دو ثلث دیگر، چون به تکلیف الهی عمل نکرده، بحث وجود دارد.

ضمان با تمسک به دو قاعده ثابت می‌شود؛ یکی قاعده اتلاف که موضوعش مال غیر است و دیگری قاعده علی الید. این قاعده می‌فرماید: اگر ید عدوانی بود و مال، خود به خود تلف شد، ضمان ثابت است. همچنین اگر ید ابتدائاً یدی امانی -مثل ید وکیل- بود ولی مبتلا به تعدی و تفریط شد نیز عدوانی محسوب می‌شود. در این صورت اگر مال خود به خود در دست ذی‌الید تلف شود، بازهم او ضامن خواهد بود.

در مانحن فیه در صورت تلف بعضی پرداخت ضمان را مستحب دانسته‌اند، بعضی دیگر قائل به وجوب شده‌ و دسته سوم گفته‌اند: ضمانی در کار نیست.

این اختلاف به ادله بر می‌گردد. لذا ما باید مفاد ادله را بررسی کرده و ببینیم آیا شارع برای فقیر حق و ملکی تصویر کرده یا خیر. تصویر فرض اول این است که شارع فرموده باشد: باید قسمتی را به فقیر بدهی چون او الآن مالک یا صاحب حق است؛ چیزی مثل حق الجنایة و حق الرهانة.

اما در صورت فرض دوم شارع بیان کرده که لاشه گوسفند متعلق به خود حاجی است و او دستور دارد تا این تقسیمات را انجام دهد و قسمتی را به فقرا ببخشد؛ یعنی فقیر نه مالک است و نه صاحب حق. در فرض اخیر حکم شارع صرفاً تکلیفی‌ست.

در ما نحن فیه، در آیه شریفه و روایات، حکم صرف تکلیف است. آیه شریفه می‌فرماید: ﴿فَكُلُوا مِنْهَا وَأَطْعِمُوا الْبَائِسَ الْفَقِيرَ﴾[7] یا در آیه دیگر آمده که ﴿وَأَطْعِمُوا الْقَانِعَ وَالْمُعْتَرَّ﴾؛[8] یا فرموده﴿وَأَطْعِمُوا الْبَائِسَ الْفَقِيرَ﴾ یعنی صرفاً می‌خواهد که این کار انجام شود. لذا ملکیت یا حقی برای فقیر تشریع نشده و اگر آن عمل انجام نشد، فقط معصیتی صورت گرفته و مستتبع ضمان نیست. قاعده اتلاف می‌گوید: "من اتلف مال الغیر فهو له ضامن". پس قاعده اتلاف شامل این مورد نیست.

ضمان علی الید نیز در مورد مالی‌ ثابت است که صاحبی دارد که صاحبش آن را در دست ما داده یا مال مردم را اتلاف کرده ایم. هرچند در ما نحن فیه مال در ید ما بود و تلف شد، ولی فقیر این مال را به ما نداده بود و مالکیتی نیز برای او تشریع نشده بود تا ما را ضامن نماید. بنابراین به دلایلی که گفتیم، ضمانی در کار نیست.

اما اگر از فقیر وکالت گرفته شده بود، صورت ما عوض می‌شد و این بحث دیگری است.

محقق خویی(ره) در این مطلب مخالفت کرده و می‌فرماید: هرچند حکم صرفاً تکلیفی‌ست، لکن بازهم ضامن وجود دارد. ما نه مالکیت و نه حقی برای فقیر داریم، ولی با این وجود ضمان ثابت است. ایشان می‌گوید: در مواردی که شارع دستور به مصرف مالی در مورد خاصی داده و ما بر آن مال وضع ید نمودیم، قاعده "علی الید" می‌آید. ایشان می‌خواهد بفرماید: ضمان علی الید اختصاص به اتلاف مال غیر ندارد و حتی اگر چیزی که متعلق به کسی نیست ولی شارع دستور داده آن را حین وضع ید مورد خاصی مصرف کن، اگر ما به امر عمل نکنیم، بنا بر مقتضای قاعده علی الید، ضامن هستیم.

محقق خویی(ره) در ما نحن فیه می‌فرماید که فقیر مالک نیست و اگر ما ملک او را از بین برده باشیم، ایجاد حقی نشده تا حقش از بین رفته باشد. اما وقتی شارع تعیین مصرف کرد و این لاشه گوسفند در ید ما بود، ما موظفیم که آن را در راهی که او -ولو در حکم تکلیفی- فرموده، مصرف کنیم. پس با وضع ید ما بر آن بازهم ضمان می‌آید؛ یعنی در ضمان علی الید سه قسم پیدا می‌شود یک قسم این است که ید بر ملک مردم باشد که اگر از بین رفت ما ضامنیم؛ قسم دوم چیزی‌ست که متعلق حق بوده و ما آن را در دست گرفتیم که بازهم ضامنیم؛ قسم سوم این است که ما مالی را در دست گرفتیم و موظف به صرف آن در راهی شدیم. پس اگر قبل از تلف به وظیفه عمل نکردیم، عموم قاعده علی الید مثبت ضمان خواهد شد.

ایشان این شق ثالثی برای قاعده علی الید درست نموده است. برای آن مثالی ‌زده و می‌فرماید: کسی مالی را برای عزای امام حسین(ع) می‌بخشد و آن را به کسی می‌دهد تا برای مراسم استفاده کند، اگر آن شخص مال را گرفت ولی برای مراسم استفاده نکرد، تلف از کیسه چه کسی خواهد بود؟ آن مال از ملک مالک برا عزای امام حسین خارج شد. اما ملک امام حسین(ع) هم نشده‌است. بلکه وظیفه‌ای معین و تکلیفی شرعی پیدا شد ولی آن شخص این تکلیف شرعی را انجام نداد تا در یدش تلف شد. یقیناً در این فرض او ضامن است. هیچ یک از فقها حکم به عدم ضمان نکرده اند.

در مانحن فیه هم این ضمان در اثر عموم قاعده علی الید ثابت می‌شود؛ در حالی که فقیر، مالکیت و حقی وضعی نداشت. البته در اینجا حق الناس وجود ندارد و حق الله است. اما عبارت "ما أخذت" که در قاعده آمده ثابت نمی‌کند که باید مال از غیر گرفته شده باشد؛ مثلا اگر باد، لباس کسی را در کوچه انداخته و کسی آن را برداشت، ضامن است. حال آن‌که کسی آن را به او نداده است. "اخذ" یعنی وضع ید. همچنین "ید" کنایه از این است که مال زیر سلطه‌اش باشد، نه این‌که در دستش باشد. لاشه گوسفند هم تحت استیلاء و ید اوست.

این حیوان از اول تحت سلطه و در یدش بود. اما بعد از وجوب ذبح و امر شارع به تقسیم، در صورت تخطی از اوامر، یدش عدوانی خواهدشد. این استدلال محقق خویی(ره) بود.[9]

اثبات این ادعا و استدلال محقق خویی(ره) بحث طولانیست.

البته اگر در جایی ما واقعا غافل بوده و قادر به انجام این کارها نشدیم، ضمان ساقط خواهدشد.