< فهرست دروس

درس خارج فقه استاد موسوی جزایری

94/03/04

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع :بانکداری اسلامی / عقود بانکی / اجاره / الاجاره بشرط التملیک
در جلسه گذشته بیان شد که بعضی از اعلام همچون حضرت امام خمینی در کتاب بیع ارتباط بین شرط در ضمن عقد و نفس عقد را بجز در ظرفیت عقد برای شرط نفی نموده اند.
لکن مستفاد از اکثر کلمات فقها غیر این میباشد و ایشان قائل به نحو ارتباطی میان عقد و شرط از حیث مضمون می باشند.
مثلا شیخ اعظم می فرماید: «إن العقد إذا وقع مع تواطيهما على الشرط كان قيدا معنويا له»[1] این کلام در جایی است که لفظ شرط در عقد ذکر نشود و متعاقدین عقد را مبنی بر شرط واقع نمایند، در اینجا می فرماید: شرط قید است لکن اگر ذکر نشود قیدی معنوی خواهد بود.
سید یزدی نیز در حاشیه خود بر مکاسب کلامی صریح تر از بیان شیخ اعظم دارند، ایشان بین شرط ابتدایی و شرط ضمنی یعنی شرط ضمن عقد تفصیل داده و فرموده اند: «فاللازم ذكر الشرط في العقد على وجه يرتبط به والا فلو التزم في عقد{فی ضمن شرط}البيع بخياطة ثوب المشترى مع عدم الارتباط بالبيع على وجه يكون جزء من المبيع ويكون تخلفه موجبا للخيار لا يكون الا شرطا بدويا فالمراد من الشرط البدوي ما لم يرتبط بالعقد وان ذكر في ضمنه»[2]ایشان در کلام خود تصریح می کند که ذکر شرط در ضمن عقد موجب خروج شرط از ابتدایی بودن آن نمی شود، آنچه شرط را شرط ضمنی می کند آن است که ارتباط شرط و عقد به گونه ای باشد که مضمون عقد معلق به مضمون شرط گردد؛ البته در جلسه گذشته نحو ارتباط شرط و عقد بیان شد که چگونه باشد تا تعلیق موجب بطلان عقد نگردد.
شرایطِ صحت شرط
مطلب دیگر در باب شرط بررسی شرایط صحت آن است که با فقد یکی از آن شرایط، شرط نیز باطل خواهد بود.
شروط زیادی برای صحت شرط ذکر شده که گاهی به هفت مورد می رسند.
اول: قدرت مشروط علیه برای وفا به شرط
عده زیادی از فقها مثل شیخ طوسی و متاخرین از وی، قدرت مشروط علیه را بر وفاء به شرط لازم دانسته اند. ایشان مثال به شرط خوشه شدن زراعت و تبدیل شدن خارک به خرما زده اند که از عهده و قدرت مشروط علیه خارج می باشند.
وجه اشتراط این شرط نیز واضح است و آن عدم امکان تعلق التزام یعنی عدم تحقق در اراده جدی می باشد؛ چرا که شرط همچون عقود از جمله انشائیات می باشند که محتاج به اراده جدی هستند که به امر غیر مقدور تعلق نمی گیرد.
دوم: شرط فی نفسه امری حلال و مباح باشد
بنابراین شرطی همچون شرط تبدیل کردن انگور به خمر شرطی حرام و باطل خواهد بود.
مستند این شرط نصوص صحیح همچون کلام امیرالمومنین است که فرمود: «فان المسلمين عند شروطهم، إلا شرطا حرم حلالا أو أحل حراما»[3]می باشند که دال بر بطلان چنین شرطی هستند.
لکن بعضی از اعلام همچون سید یزدی در حاشیه بر مکاسب در لزوم ذکر این شرط مناقشه کرده اند و فرموده اند، این مورد، شرطی مستقل نمی باشد و مندرج تحت شرط عدم مخالفت کتاب است که ان شاء الله در جمله شروط صحت شرط مطرح خواهد شد.
لکن به نظر ما اشکالی در ذکر این شرط به صورت مستقل نیست. گاهی در امر واحدی دو حیثیت وجود دارد که بر اساس آن می توان با تحلیل شرط حرام به دو حیثیت دست یافت، یکی تحلیل حرام و دیگری مخالفت کتاب.
سوم: شرط در بر دارنده غرض عقلایی و معتد به باشد
مثال این شرط آن است که کسی که در کنار دریا ایستاده یا در آب دریا شنا می کند بگوید: خانه ام را می فروشم به شرط آنکه یک لیوان از آب دریا به من بدهی؛ این شرط با توجه به عدم وجود غرض عقلایی بر شرط صحیح نخواهد بود. بعض علما همچون سیدناالاعظم در کتاب بیع خود برای استدلال به صحت این شرط فرموده اند: شرط منشیء حقی عقلایی از جانب شارط بر مشروط علیه است؛ چرا که شرط قبل از تایید شرع باید مورد تایید عرف و عقلا قرار گیرد. لذا اشتراط چنین شرطی از قبیل استهزاء و مسخره کردن است و غرض عقلایی نخواهد داشت. به نظر ما نیز این استدلال خوبی است.
چهارم: لزوم معلوم بودن شرط و بطلان شرط مجهول
همانطور که در همه عقود بیان شد غرر بطلان عقد است؛ غرر نیز به معنای جهالتی است که منجر به خسارت و ضرر گردد. لکن تنها در باب مصالحه استثناء وجود دارد. به این صورت این عقد مبنی بر جهالت است و جهالت به معنایی که سابقا بیان شد موجب بطلان عقد مصالحه نخواهد شد.
این فتوا مستند به مرسله صدوق[4] است که در بیع وارد شده و اعلام غرر را علت تامه دانسته اند و لذا تفاوتی میان بیع و غیر آن قائل نشده اند. شیخ انصاری فرموده: فقها به این روایت در تمام ابواب معاملات حتی وکالت استناد کرده اند.[5]
ضعف سندی روایت نیز منجبر به عمل اصحاب است.
بنا بر همین استدلال همه علما همچون لزوم علم در عقد بر صحت این شرط فتوا داده اند و مخالفی در صحت آن وجود ندارد.
پنجم: شرط مستلزم امر محال نباشد
اشتراط این شرط عجیب است. زیرا در صورت محال بودن شرط، از قدرت خارج خواهد بود؛ همچنان که امر محال غیر مقدور است، لوازم آن نیز خارج از قدرت می باشند. با این بیان این شرط نیز به همان شرط اول باز می گردد و شرط جدیدی نمی باشد.
ششم: شرط مخالفت کتاب و سنت نباشد
دلیل این شرط روایت نبوی است که می فرماید: «المؤمنون عند شروطهم»[6] و روایت دیگر«المسلمون عند شروطهم إلا كل شرط خالف كتاب الله عز وجل فلا يجوز»[7].
لکن لسان بعضی از روایات، شرط موافقت کتاب و سنت را بیان می کند و لسان بعض دیگر، بطلان شرط مخالف کتاب و سنت را نشان می دهد. بین این دو بیان فاصله ی زیادی وجود دارد. در صورت اول معنا این خواهد بود که لازم است شرط بایکی از آیات قرآن موافقت داشته باشد اما در صورت دوم معنا اینگونه می شود که این امر ضرورتی ندارد و تنها در صورت مخالفت با یکی از آیات، شرط باطل خواهد بود، در نتیجه اگر قرآن نسبت به مطلب ساکت بود و چه در نفی و چه اثبات آیه ای مرتبط با موضوع نداشت، شرط صحیح خواهد بود.
بنا بر این مبحث جلسه آینده به همین مطلب اختصاص خواهد داشت. والسلام علیکم و رحمه الله .


BaharSound

www.baharsound.com, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo