درس خارج فقه آیت الله جوادی

موضوع: كتاب النكاح/ الحضانة/ حق الحضانة

يکي اينکه گرچه مسئله «عقيقه» و مسئله «رضاع» و مسئله «حضانت» جداگانه مطرح شد و حقوق مادر در مسئله «حضانت» روشن شد؛ اما در تمام مراحل هر هزينه‌اي که دارد اولاً به عهده خود کودک است اگر کودک مالي نداشت به عهده پدر است و اگر گفتيم حضانت بر عهده مادر است منافات ندارد که هزينه کلاً به عهده پدر باشد اگر آن کودک از خود مالي ندارد.

مطلب ديگر اين است که در جريان «حضانت» همان‌طوري که درباره مادر گفته شد اگر پدر مسلمان است اين کودک به مناسبت «اشرف الأبوين» محکوم به اسلام است، مادر اگر أمه باشد يا اگر کافره باشد حق حضانت ندارد براي اينکه أمه مِلک ديگري است و سلطه‌اي ندارد و کافر هم براساس ﴿وَ لَنْ يَجْعَلَ اللَّهُ لِلْكافِرينَ عَلَي الْمُؤْمِنينَ سَبيلا﴾[1] سلطه‌اي ندارد. اين درباره پدر هم هست اگر مادر مسلمان بود و پدر ـ معاذالله ـ کافر بود يا عبد بود، هم بندگي او مانع است و هم کفر او مانع است، به حضانت مستقيماً در اختيار مادر است.

مطلب ديگر اين است که اين تزويج که گفته شد مانع است ازدواج مادر بعد از طلاق مانع حق حضانت است اما تزويج پدر مانع نيست پدر اگر ازدواج مجدد داشته باشد هر حقي که قبلاً داشت همچنان محفوظ است ولي اگر مادر ازدواج کرد اين ازدواج مانع حضانت اوست.

فرعي که بعدها مطرح شد يعني از مرحوم شيخ طوسي[2] ،[3] بعد ابن ادريس[4] تا به قواعد علامه رسيد[5] و مرحوم صاحب کشف اللثام اظهار نظر کرد،[6] بعدها مرحوم صاحب جواهر اينها را جمع‌بندي کرد [7] اين است که درست است روايت هم دارد اگر مادر از پدر طلاق گرفت و ازدواج کرد «حق الحضانة» او ساقط است ولي اگر از شوهر دوم جدا شد و طلاق گرفت آيا «حق الحضانة» برمي‌گردد يا نه؟ اين تابع آن حکم اصولي است که اگر ما عام يا مطلقي داشتيم؛

اولاً، فردي مدتي داخل در اين عام يا مطلق بود

ثانياً، اين فرد از اين مطلق يا عام خارج شد

ثالثاً، بعد مانع برطرف شد

رابعاً، آيا حکم عام به مطلق برمي‌گردد يا استصحاب حکم خاص؟ اگر ما يک «أکرم العلماء»يي داشتيم و زيد عالم بود و مشمول «أکرم العلماء» بود و مثلاً گرامي داشته مي‌شد بعد ـ معاذالله ـ مبتلا به فسق شد و در زمان فسق از اين عموم «أکرم العلماء» خارج شد بعد توبه کرد و عادل شد آيا بعد از عدالت، حکم اين زمان خاص استصحاب مي‌شود يا عموم عام و اطلاق مطلق آن مراد است؟ در اينجا طبق نصوص عامه‌اي که وجود دارد اين مادر «حق الحضانة» دارد وقتي که ازدواج مجدد کرد اين «حق الحضانة» ساقط مي‌شود وقتي از زوج دوم جدا شد آيا اين «حق الحضانة» برمي‌گردد که به اطلاق اين دليل تمسک مي‌شود يا به «حق الحضانة» بر نمي‌گردد بلکه به حکم خاص استصحاب مي‌شود؟

نظر مرحوم ابن ادريس اين است که حکم خاص استصحاب مي‌شود و خيلي‌ها قائل‌اند که به همان عموم عام يا به اطلاق مطلق برمي‌گردد و از همان‌جا حکم ادامه دارد تا الآن. اين فرمايش را علامه در قواعد ذکر کرده است. صاحب جواهر سلطان در دو جهت است: هم خودش فقيه است و هم در ابتکارات نقل‌شناسي و حوصله جمع‌ کردن و مانند آن ممتاز است. هر کتابي را که شما از قدما يا متأخرين بخواهيد مطالعه بکنيد مي‌بينيد که صاحب جواهر ديده است منتها ديدنِ او گاهي بلا واسطه است و گاهي مع الواسطه. الآن صاحب جواهر هم حرف قواعد را نقل مي‌کند هم حرف کشف اللثام را نقل مي‌کند هم حرف ابن ادريس را، ظاهراً حرف ابن ادريس را نديده است چون علامه در قواعد و فاضل اصفهاني در کشف اللثام فرمايش ابن ادريس را نقل کردند ايشان شرح قواعد را که مي‌بيند هم حرف علامه، هم حرف فاضل اصفهاني را مي‌بيند و هم حرف ابن ادريس را، بعيد است که حرف ابن ادريس را خودش ديده باشد «علي أيّ حال» علامه اين کار را کرده است، فاضل اصفهاني هم اين کار را کرده است نظر ابن ادريس را نقل کردند.

منتها آنکه به ذهن مي‌رسد همين است که خيلي از بزرگان فرمودند که به اطلاق مطلق يا عموم عام تمسک مي‌شود چرا؟ براي اينکه در خصوص عام حکم روشن‌تر از مطلق است اين تمام زمان و زمين را مي‌گيرد مگر اينکه ما مطلقي داشته باشيم که بفهميم اين شخص دارد «في الجمله» حرف مي‌زند يا عامي داشته باشيم که دارد «في الجمله» حرف مي‌زند، ولي ظاهر عام «بالجمله» است و ظاهر اطلاق هم «بالجمله» است يعني «في کل زمانٍ و في کل مکانٍ أکرم العالم» تمام اين زمان‌ها و اين قطعات زماني و مکاني را گرفته است، در يک برهه اين شخص در اثر فسق خارج شده است بقيه چرا مشمول نباشد؟! اين‌طور نيست که اينها يک واحد شخصي باشد که «إذا إنقطع، إنقطع دائماً» اين‌طور نيست.

مرحوم شيخ البته اين را تفصيل داده در مکاسب در بحث خيارات و امثال خيارات که گفت اگر ما استفاده کرديم که هر زمان مفرّد است فرديتي دارد، هر مکان مفرّد است فرديتي دارد، اين فردها خارج شد و بقيه افراد داخل‌اند؛ اما اگر نتوانستيم استفاده کنيم اين يک حکم واحد است وقتي که منتفي شد منتفي خواهد بود ولي غالباً عموم يا اطلاق برای اين است که گستره زمان و گستره زمين هر دو را مرتّب همه مقاطع را مي‌گيرد. لذا اگر چنانچه عامي ما داشتيم بعد خارج شد و اين شخص معصيت کرد يک معصيت نيست براي اينکه آن نهي که شامل شده است يعني «کل زمانٍ فردا» چندين بار است، يا اگر اطاعت کرد مستحب را انجام داد «کل فردٍ» ثواب خاص خودش را دارد معلوم مي‌شود که هر فردي جداگانه مشمول آن مطلق يا آن عام است.[8]

لذا فرمايش مرحوم ابن ادريس ظاهراً مورد قبول نيست و اين‌طوري که بزرگان ديگر گفتند آن مقبول است.

مطلب ديگر اين است که اين اصل عدم ولايت هر کسي بر کسي، که در مسئله «ولايت» مطرح است که در بحث جلسه قبل اشاره شد که مرحوم صاحب جواهر دارد، اين مسبوق است به فرمايش صاحب کشف اللثام در شرح قواعد، بزرگان ديگر هم گفته‌اند ولي اين حرف از خود صاحب جواهر نيست، صاحب جواهر اين قواعد را نگاه مي‌کند فرمايش کشف اللثام را نگاه مي‌کند اصل عدم ولايت هم چيزي است که مقبول اوست و ديگران گفته‌اند و سابق داشت و روي آن کار کردند ايشان هم اين را پذيرفتند[9] .[10]

يکي قدرت تتبّع دارد و حوصله او به اين زودي سر نمي‌آيد، يکي قدرت استنباط دارد، اين است که واقع مثل صاحب جواهر کم است، حشر او با انبياء و اولياي الهي باشد! و او خودش اعتراف دارد از مرحوم خواجه نصير وقتي که چيزي نقل مي‌کند مي‌گويد «قال سلطان المحققين» کسي که مبتکر باشد و چيز جديدي بياورد بتواند آن عصر خفقان هولاکوخان را نرم بکند و شاگردي مثل علامه تربيت کند! مرحوم صاحب جواهر وقتي از فقها نقل مي‌کند مي‌گويد «قال الشيخ» يا «قال الفاضل»، از علامه به عنوان «فاضل» نقل مي‌کند، از مرحوم شيخ مفيد و شيخ طوسي به عنوان «أقدمين» و مانند آن نقل مي‌کند اما تعبير به «سلطان المحققين» گفتن، اين خيلي کم است که درباره درباره مرحوم خواجه نصير می‌گويد «قال سلطان المحققين»[11]

به هر تقدير، هزينه در تمام موارد اگر ولد از خود مال نداشته باشد به عهده پدر است و اين منافاتي ندارد که حضانت برای مادر باشد. ازدواج پدر مانع نيست ازدواج مادر مانع است «کما تقدم». اگر اين مادر به طلاق رجعي از شوهر دوم مطلّقه شد اين مانع همچنان محفوظ است چون حکم دارد که «المطلقة الرجعية زوجةٌ» و چون «المطلقة الرجعية زوجةٌ» اين زن هنوز زوجه دومي است و زوجيت دوم مانع است پس اين مانع است، اين صغري و کبري سرجايش محفوظ است و اما اگر چنانچه با طلاق بائن از زوج دوم جدا شد او بي‌همسر است و مانعي هم ندارد بنابراين مي‌تواند دوباره برگردد. حالا استصحابي که ايشان کردند نمي‌تواند برگردد و حق ندارد ولي اطلاق مطلق يا عموم عام ظاهراً شامل آن مي‌شود و مي‌تواند برگردد.

مطلب بعدي اين است که در جريان «حضانت» آيا مسئله ارث و مانند ارث مطرح است که اگر پدر مُرد و مادر هم رخت بربست حضانت اين کودک به عهده کيست؟ در اينکه حفظ اين کودک واجب است حرفي در آن نيست ديگر سخن از حضانت نيست هر کسي که تنها او علم دارد واجب عيني است و اگر چند نفر علم دارند واجب کفايي است حفظ اين کودک حرف ديگري است و مسئله «حضانت» نيست اما اگر چنانچه پدر مُرد و مادر هم مُرد يا مادر ازدواج مجدد کرد و فعلاً اين «حق الحضانة» مطرح نيست اين کودک به چه کسي برمي‌گردد؟ در اينکه اگر جدّ داشته باشد جدّ هم به منزله پدر است و ولايت دارد حرفي در اين نيست منتها جدّ پدري نه جدّ مادري اين «أب الأب» جدّ است و ولايت دارد و سرجايش محفوظ است و اگر جدّي در کار نبود منتها دايي بود خاله بود عمه بود عمو بود آيا به اينها مي‌رسد يا نمي‌رسد؟ و آيا به خصوص زن‌ها مي‌رسد يا مردها هم «حق الحضانة» دارند؟ و از اين گذشته اگر چنانچه به مرحله بعدي رسيد پسرخاله، دخترخاله که اينها مَحرم نيستند آيا «حق الحضانة» دارند يا نه؟

اول جدّ پدري مقدم هستند، بعد مرحله محارم ديگر مي‌رسد که عمه و عمو و خاله و دايي مقدم هستند، بعد مرحله سوم که اينها نامحرم هستند آنها هم حق حضانت دارند. اينجا هم يک بياني مرحوم ابن ادريس دارد که باز علامه در قواعد و فاضل اصفهاني در کشف اللثام نقل مي‌کند، صاحب جواهر هم آن را نقل مي‌کند و آن اين است که به چه دليل ما بگوييم اين ارحام دخالت دارند با اينکه نصوصي که مربوط به حضانت است درباره پدر است و مادر است اما ارحام ديگر حق حضانت داشته باشند اينها از کجا است؟[12] [13] [14] [15]

یک وقت است که مي‌گويند اينها براساس تناسب ارثي که دارند مقدم‌اند پس معلوم مي‌شود که پيوند خانوادگي است ولي أولي اين است که اين‌گونه استدلال نکنيم درست است که آنها ارث مي‌برند و مقدّم هستند اما اين آيه‌اي که در اوايل سوره مبارکه «أحزاب» است اين خصوص ارث را ندارد صدر آن اين است که ﴿النَّبِيُّ أَوْلَي بِالْمُؤْمِنِينَ مِنْ أَنفُسِهِم﴾؛ بعد ﴿أُولُوا الأرْحَامِ بَعْضُهُمْ أَوْلَي بِبَعْض﴾ [16] اين مسئله ﴿النَّبِيُّ أَوْلَي﴾ که مربوط به ارث نيست و ﴿أُولُوا الأرْحَامِ بَعْضُهُمْ أَوْلَي بِبَعْضٍ﴾ هم که خصوص ارث را ندارد گرچه در روايات بر ارث تطبيق شده است ولي خصوص ارث را ندارد پس اطلاق اين يا عموم اين که هر گونه حقي باشد ﴿أُولُوا الأرْحَامِ بَعْضُهُمْ أَوْلَي بِبَعْضٍ﴾ اين سرجايش محفوظ است.

بنابراين اين شامل آن مي‌شود، اين ديگر اختصاصي به مسئله ارث ندارد، در حضانت اين کودک ﴿أُولُوا الأرْحَامِ بَعْضُهُمْ أَوْلَي بِبَعْضٍ﴾ منتها اولويت را ما از کجا بفهميم که آن بعضي که أولي است اين بعضي غير أولي است کجا هستند، آن را از طبقات ارث مي‌شود کشف کرد که شارع مقدس اين طبقه را أولاي از طبقه بعد دانست اما مسئله حريم ولايت و محدوده ولايت خصوص ارث است که از آيه در نمي‌آيد، آيه اصل ولايت طبقه‌بندي شده را بيان مي‌کند. بنابراين نمي‌شود گفت ﴿أُولُوا الأرْحَامِ بَعْضُهُمْ أَوْلَي بِبَعْضٍ﴾ اين مخصوص ارث است بر ارث تطبيق شده است در خود آيه از ارث سخني نيست. بنابراين ما اصل ولايت طبقات و ارحام را از اين آيه استفاده مي‌کنيم، آن بعضي که أولاي از بعض است را از روايات ارث استفاده مي‌کنيم که کدام بعض است که از بعض ديگر در طبقه‌بندي مقدم است؟ اگر مثلاً يک برادر ابويني داشتند او مقدم بر برادر أبي يا أمي وحده است، اگر يک خواهر ابويني داشتند او مقدم است بر خواهر أبي وحده يا خواهر أمي وحده، اينها را ممکن است از روايت استفاده کرد اما اصل مطلب که ﴿أُولُوا الأرْحَامِ بَعْضُهُمْ أَوْلَي بِبَعْضٍ﴾ که ظاهراً هم در صدد بيان يک حکم فقهي است و اين اولويت هم اولويت تعييني است نه تفضيلي به دليل اينکه خود پيغمبر(صلّي الله عليه و آله و سلّم) اين را درباره اولويت تعييني استفاده کرده است اين مشکل ما را حل مي‌کند ﴿النَّبِيُّ أَوْلَي﴾ که أولاي فضيلت نيست أولاي تعييني است چه اينکه در مسئله ارث ﴿أُولُوا الأرْحَامِ بَعْضُهُمْ أَوْلَي بِبَعْضٍ﴾﴾ اين با بودنِ طبقه اول اصلاً به طبقه دوم نمي‌رسد با بودنِ طبقه دوم اصلاً به طبقه سوم نمي‌رسد اين اولويت تعييني است منتها رواياتي که اين را بر ارث تطبيق کرده است مخصص نيست منحصر نمي‌کند که اين درباره خصوص ارث است. بنابراين اگر يک سلسله حقوقي براي پدر و مادر بود، بعد از پدر و مادر ﴿أُولُوا الأرْحَامِ بَعْضُهُمْ أَوْلَي بِبَعْضٍ﴾ هستند پس «حق الحضانة» به اينها برمي‌گردد.

مرحوم ابن ادريس(رضوان الله تعالي عليه) مي‌گويد آنها اين کار را بر عهده ندارند حالا براساس واجب کفايي که از نظر خانوادگي کسي بخواهد اين کودک را حفظ کند حرفي ديگر است اما آيه‌اي بخواهد «حق الحضانة»اي ثابت بکند اين نيست. ظاهراً اين بيان تام نيست و «حق الحضانة» براي اين بزرگان ثابت است با حفظ طبقات منتها بعضي از اينها مقدم بر بعضي است و مقدم بودن را هم روايات خاصه مشخص مي‌کند.

بعضي از چيزها است که تقدم و تأخر آن به حسب عرفِ ما خيلي سخت است تشخيص بدهيم. يک بيان نوراني از وجود مبارک امام صادق(سلام الله عليه) است؛ در بعضي از اين امور ما إلا و لابد بايد به قرآن و روايت رجوع کنيم اگر آنها يک نظر خاصي نداشتند به عرف مراجعه کنيم، اين اختصاصي به آن مسائل فقهي نظير صوم و صلات و مانند آن نيست در مسائل ديگر هم همين‌طور است خيلي از چيزهاست که انسان باور نمي‌کند که دين يک رهآورد جديدي دارد يک حکم جديدي دارد و نزد عرف مسلّم است الآن مثلاً اينها که دوقلو هستند آن‌که يک ساعت بعد به دنيا آمده است او را کوچک‌تر مي‌دانند آن‌که يک ساعت زودتر به دنيا آمده او را بزرگ‌تر مي‌دانند اگر وصيت کرد که فرزند بزرگ من اين کار را بکند يا آن نمازها و روزه‌هاي قضا شده به عهده پسر بزرگ است يک وقت پسر بزرگ سه يا چهار سال مقدم است آن روشن است اما يک وقت است که اينها دوقلو هستند يکي يک ساعت زودتر از ديگري به دنيا آمده است عرف مي‌گويند که اولي پسر بزرگ است اين به حسب ظاهر است اما وقتي شما به روايات مراجعه مي‌کنيد مي‌گويد اين دومي بزرگ است، اين دومي از چه نظر بزرگ‌تر است؟ اين را مرحوم صاحب وسائل(رضوان الله تعالي عليه) در وسائل جلد 21 باب 99 که اين باب براي همين وضع شده است که دوقلوها کدام يک بزرگ‌تر و کدام يک کوچک‌تر است. اين باب، يک روايت دارد که اين روايت را هم مرحوم کليني نقل کرد هم مرحوم شيخ طوسي «بَابُ أَنَّ الَّذِي وُلِدَ أَخِيراً مِنَ التَّوْأَمَيْنِ هُوَ الْأَكْبَرُ»[17] .

روايت: «مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَي عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَي عَنْ عَلِيِّ بْنِ أَحْمَدَ بْنِ أَشْيَمَ عَنْ بَعْضِ أَصْحَابِهِ قَالَ أَصَابَ رَجُلٌ غُلَامَيْنِ فِي بَطْنٍ» يک مردي ديد که همسرش دو پسر آورد، «فَهَنَّأَهُ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ عَلَيه السَّلام» وجود مبارک امام صادق(سلام الله عليه) تهنيت گفت و تبريک گفت حضرت فرمود: «أَيُّهُمَا الْأَكْبَرُ» کدام يک بزرگ‌تر هستند؟ اين شخص عرض کرد «الَّذِي خَرَجَ أَوَّلًا» ـ حضرت خواست يک مطلب جديدي را بفرمايد وگرنه حالا چه خصوصيتي دارد که بفرمايد کدام يکي بزرگ‌تر هستند! خواست يک مطلب فقهي را تعليم بدهد ـ آن‌که جلوتر آمد او بزرگ‌تر است «فَقَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ عَلَيه السَّلام الَّذِي خَرَجَ أَخِيراً هُوَ أَكْبَرُ» آن‌که بعد به دنيا آمده است او پسر بزرگ‌تر است او تعجب کرد که چگونه است؟!

حضرت فرمود: «أَ مَا تَعْلَمُ أَنَّهَا حَمَلَتْ بِذَاكَ أَوَّلًا وَ أَنَّ هَذَا دَخَلَ عَلَي ذَاكَ فَلَمْ يُمْكِنْهُ أَنْ يَخْرُجَ حَتَّي خَرَجَ هَذَا فَالَّذِي يَخْرُجُ أَخِيراً هُوَ أَكْبَرُهُمَا»[18] [19] [20] فرمود آن مادر، اول اين يکي را حمل کرد، بعد دومي را حمل کرد دومي در هنگام وضع حمل نگذاشت که اولي خارج شود خودش زودتر خارج شد و جلوي او را گرفت وگرنه حقّ اين بود که اولي زودتر خارج شود منتها اين دومي نمي‌گذارد که او خارج شود اين‌که ديرتر آمد زودتر خارج شد لذا او بزرگ‌تر است. اين را چه کسي مي‌فهمد؟!

پرسش: ...

پاسخ: اصل کلي را حضرت مي‌فرمايد اين خصيصه‌اي که ندارد.

پرسش: ...

پاسخ: يک وقتي آدم علم دارد و يقين دارد، هر روايتي و خبر واحدي وقتي که يقين بر خلاف آن باشد آن مي‌شود حجت چون يقين است. اگر ما نص خاصي و يقيني داشته باشيم مثل همه موارد که اگر علم باشد مقدّم بر خبر واحد است اما اگر علم نباشد ظاهر آن همين است.

بنابراين اين‌گونه از فروع را که مرحوم محقق مطرح کردند غالباً بزرگان ديگر هم گفته‌اند. مرحوم محقق اين فروعات را گفته که اگر پدر و مادر بميرند نوبت به ارحام مي‌رسد آن وقت چهار فرع را در اينجا ضمناً ذکر کرده است: «فروع أربعة علی هذا القول‌»[21]

اول اين است که: «قال الشيخ رحمه الله إذا اجتمعت أخت لأب و أخت لأم كانت الحضانة للأخت من الأب‌ نظراً إلى كثرة النصيب في الإرث» چون خواهر پدري از خواهر مادري «سهم الإرث» بيشتري مي‌برد «حق الحضانة» هم برای اوست. اگر ما از ﴿أُولُوا الأرْحَامِ بَعْضُهُمْ أَوْلَي بِبَعْض﴾ همه اين مطالب را استفاده کنيم، بله خواهر پدري مقدّم بر خواهر مادري است براي اينکه او اقرب است از نشانه کثرت ارث؛ اما اگر حرف ابن ادريس را گفتيم که معيار، ارث و امثال ارث نيست و ﴿أُولُوا الأرْحَام﴾ هم مربوط به خصوص ارث است حقوق ديگر را شامل نمي‌شود آن وقت «أقرع بينهما»؛ اين مسئله «قرعه» را در همين فرع در خيلي از جاها نقل کردند در همين مسئله اينکه حضانت برای کدام يک از اين ارحام است «أُقرع بينهم»، ديگر «أقرع بينهم» بين پسرها و دخترها و اينها «أقرع بينهم» نيست، فقط «أقرع بين النساء». «و في الترجيح تردد و منشؤه تساويهما في الدرجة». اين فرمايشي که خود شيخ فرمود هر دو خواهر او هستند حالا يک خواهر أبي و يک خواهر أمي «و كذا قال رحمه الله في أم الأم مع أم الأب» مرحوم شيخ طوسي درباره جدّه پدري و جدّه مادري آنجا هم گفت جدّه پدري مقدم است، در اين هم فرمود «فيه بحث».

فرع دوم اين است که مرحوم شيخ طوسي درباره جدّه و خواهرها گفته که جدّه أولي است براي اينکه «لأنها أم» اين کودک خواهر دارد و جدّه، جدّه چون به منزله مادر است مقدم بر خواهر است و مثلاً مي‌تواند آيه ﴿أُولُوا الأرْحَامِ بَعْضُهُمْ أَوْلَي بِبَعْضٍ﴾ اين را بگيرد براي اينکه او اقرب است و مانند آن.

فرع سوم اين است که «إذا اجتمعت عمة و خالة فهما سواء» يکي از طرف پدر و يکي از طرف مادر، حالا پدر مقدم است اما ارحام پدري هم مقدم‌اند اين راهي ندارد.

فرع چهارم اين است که «إذا حصل» جماعتي که متساوي در درجه نيستند مثل عمه و خاله و مانند آن «أقرع بينهم» اصلاً قرعه براي همين است. ما در جايي که روايات داريم آن أماره مقدم است و اگر روايت نداريم اصلي از اصول عمليه است آن مقدم است؛ اما اينجا که دست ما خالي خالي است يعني نه روايت داريم که به أماره عمل کنيم و نه اصل عملي از اصول ديگر مثل برائت، استصحاب، اشتغال، تخيير و مانند آن داريم. اگر اصل عملي داشتيم يکي از اين اصول چندگانه مثل برائت، اشتغال، استصحاب، تخيير، اينها به هر حال حجت شرعي هستند. اگر ما حجت شرعي داشتيم «أمارةً کان أو اصلاً» مشکلي نداريم، وقتي نوبت به قرعه مي‌رسد که «فِي كُلِّ أَمْرٍ مُشْكِلٍ الْقُرْعَةُ[22] » اگر ما حجت شرعي داريم که مشکل نداريم. در جايي نظير همين موارد که نه اصلي از اصول عمليه است و نه أماره‌اي در بين است، آن وقت «أقرع بينهما» براي اينکه اين قرعه رفع مشکل مي‌کند.

«و من لواحق الحضانة ثلاث مسائل‌» آن فروع چهارگانه تمام شد اين لواحق حضانت در اثناي بحث حضانت گذشت اما براي اينکه فرمايش مرحوم محقق خوانده شود اين عبارت را هم مي‌خوانيم مي‌فرمايد لواحق حضانت سه مسئله است:

«الأولى إذا طلبت الأم للرضاع أجرة زائدة عن غيرها‌ فله تسليمه إلى الأجنبية» که اين هم قبلاً گذشت که اگر در دوران رضاع، مادر «حق الرضاع» را بيش از حق رضاعي که ديگران دارند مي‌خواهد بگيرد، پدر مي‌تواند اين کودک را از او بگيرد و به دايه بدهد و اجرت کمتري بپردازد اما اين رضاع را از او گرفت آيا حضانت هم ساقط مي‌شود يا نه؟ فرمودند تردد است و سقوط، أشبه است. اين بچه دائماً بايد که در اختيار دايه باشد حالا شما حضانت داشته باشيد چگونه مي‌تواني اداره کني؟!

مسئله دوم اين است که «إذا بلغ الولد رشيداً سقطت ولاية الأبوين عنه» وقتي بالغ شد، نه مسئله حضانت است و نه مسئله ولايت. آن وقت در روايت است و در فرمايش فقها هم هست ولد وقتي بالغ شد و رشيد شد مي‌تواند با پدر زندگي کند، مي‌تواند با مادر زندگي کند و مي‌تواند جدا زندگي کند؛ اما آن مسئله عقوق و مانند آن سرجايش محفوظ است. «و كان الخيار إليه» به اين ولد است «في الانضمام إلى مَن شاء» مي‌تواند جدا زندگي کند، يک؛ و اگر خواست با «أحدهما» زندگي کند اختيار دست خودش است، دو.

مسئله سوم که پايان‌بخش اين سلسله مسائل است اين است که «إذا تزوّجت» اين زن، «سقطت حضانتها فإن طلقها رجعية» اگر مادر ازدواج مجدد کرد در روايات داشتيم که حضانت ساقط مي‌شود، اگر مطلّقه شد از شوهر دوم به طلاق رجعي، چون «المطلقة الرجعية زوجةٌ» زوجيت همچنان باقي است بنابراين مانع همچنان باقي است. اما «و إن بانت منه قيل لم ترجع حضانتها» که حرف ابن ادريس است، «و الوجه الرجوع‌« اشاره شد که اين اطلاق مي‌گيرد ادله مي‌گيرد که اين مادر است «و الأم أحق». آن مانع که برطرف شد وقتي مقتضي موجود است و مانع مفقود است چرا حضانت نداشته باشد؟! اين پايان‌بخش مسئله «رضاع» بود که اگر ذات اقدس الهي توفيق داد درباره نظر پنجم که «نفقات» است بحث مي‌شود.