درس خارج فقه آیت الله جوادی

موضوع: نکاح/

مرحوم محقق در بخش چهارم از بخش‌های پنج‌گانه زیر مجموعه فصل چهارم کتاب «نکاح» که مسئله «الحاق اولاد» است، فرمودند بحث در الحاق ولد به چند امر متّکی است: اول علم به آمیزش، دوم تولد کمتر از اقل حمل نباشد، سوم تولد بیشتر از اکثر حمل نباشد و سند این هم قاعده «الْوَلَدُ لِلْفِرَاش»[1] [2] («و هم یلحقون بالزوج بشروط ثلاثة الدخول و مضی ستة اشهر من حین الوطء و ان لا یتجاوز اقصی الوضع».) این حکم اوّلی است و اگر زوجین اختلاف کردند در «احد امور ثلاثه» در اصل آمیزش یا در اقل حمل یا در اکثر حمل، آن را جداگانه مطرح کردند. بعد هم فرمودند اگر برای زوج مسلّم شد که این ولد مربوط به او نیست حتی یقین هم داشته باشد نمی‌تواند نظم خانواده را بی‌جهت به هم بزند، این راهی دارد و آن هم «لعان» است که باید در محکمه حاکم شرع انجام ‌بگیرد.

در مسئله نزاع فرمودند: «و لو اختلفا فی الدخول او فی ولادته فالقول قول الزوج مع یمینه»[3] اگر در اصل آمیزش اختلاف کردند مرد گفت آمیزش نشده است لذا این فرزند مربوط به من نیست زن می‌گوید آمیزش شده است، یا مرد اصل آمیزش را پذیرفته است لکن تولد این فرزند از این زن را انکار می‌کند می‌گوید شما از جای دیگر از بهزیستی و مانند آن فرزند آورده‌ای، فرزند مربوط به تو نیست! وقتی فرزند مربوط به او نبود ملحق به والد هم نخواهد شد. در این دو فرض، مرحوم محقق مثل بسیاری از فقها نظرشان این است که فرمودند: «و لو اختلفا فی الدخول» در اصل آمیزش، جا برای تمسک به قاعده «الْوَلَدُ لِلْفِرَاش» نیست چون تمسک به خود قاعده در شبهه مصداقیه خود قاعده است ـ که این هم جداگانه بحث دارد ـ هیچ کدام از طرفین دعوا نمی‌توانند به قاعده «الْوَلَدُ لِلْفِرَاش» تمسک کنند چون فراش که کنایه از افتراش و بسترگذاری و مضاجعه و مواقعه است، این مشکوک است. با شکِ در محور اصلی قاعده نمی‌شود به قاعده تمسک کرد ـ که حالا این جداگانه بحث می‌شود ـ مثل قاعده «ید» و مانند آن، همه قواعد همین‌طور است. اگر در اصل آمیزش اختلافی است یا اصل آمیزش مقبول طرفین است تولد این کودک از این زن مورد اختلاف است این زن می‌گوید این کودک محصول کار من است من به بار آوردم زوج می‌گوید این کودک از دیگری است فرزند تو نیست وقتی تو به بار نیاوردی به من اسناد ندارد. «و لو اختلفا فی الدخول او فی ولادت» آن مولود، «فالقول قول الزوج مع یمینه»، چرا قول، قول زوج است؟ برای اینکه زوج منکر است و قول منکر مطابق با اصل قاعده است و مخالف او که مدعی است باید بیّنه اقامه کند و کار هم کار زوج است گرچه مشترک است پس قول، قول زوج است «مع یمینه»، چرا قول، قول زوجه است «مع یمینه»؟ برای اینکه کار، کار او است او اعلم به فعل خودش است و قول او هم مطابق با اصل است و اصل عدم آمیزش است سابقاً نبود الآن «کما کان». اگر چنانچه درباره میلاد اختلاف کردند باز قول، قول زوج است برای اینکه بعضی از امور است که بیّنه همراه آن است اگر این کودک مربوط به این زن باشد به هر حال زایمان او یک کار عادی نیست حتماً قابله‌ای هست، همراهانی هستند، شهودی هستند، یک امر جزیی مخفی نیست که کسی بگوید این کار، کار من است، من این کار را کردم. اقامه بیّنه برای مادر سهل است چون در هنگام میلاد حتماً عده‌ای حضور دارند گذشته از اینکه دستور شرع هم هست این است که حاضر باشید. پس او ادّعای کاری می‌کند که اقامه بیّنه سهل است ولی بیّنه ندارد. زوج انکار می‌کند کاری را که اصل با او است. پس اگر زوج اصل آمیزش را نفی کند یا انتساب ولد به خاندان خودش را نفی کند، قول او مقدم است «مع الیمین» و آن کار هم کاری است «سهل البیّنه» و زن شاهد هم اقامه نکرده است فقط ادّعا دارد لذا در این دو فرض می‌فرمایند «و لو اختلفا فی الدخول»، یک؛ «او فی ولادته» بچه به دنیا آمد ولی مربوط به او نیست از مراکز دیگری آورده است.

پرسش: در مورد ولادت اصل عدم انتساب است؟

پاسخ: درباره ولادت یک امر «سهل البیّنه» است یک چیزی که «سهل البیّنه» باشد او شاهد نداشته باشد قول منکر مقدّم است. یک وقت است که کسی ادّعا دارد من این را خریدم در آنجا شاید کسی نبود او خریده است اما زنی می‌گوید بچه مربوط به من است من به دنیا آوردم، این امری است که غالباً و عادتاً با بیّنه همراه است با قابله همراه است یک کار رسمی است یک کار مخفیانه که نیست، زنی ادّعا بکند که این فرزند را من به دنیا آوردم و هیچ شاهدی هم اقامه نکند!

پرسش: اصل در انعقاد نطفه است.

پاسخ: آن فرع اول است که «و لو اختلفا فی الدخول»، بله آنجا قول، قول زوج مقدم است. «او فی ولادته» اصل آمیزش را قبول دارد ولی می‌گوید این کودک مربوط به من نیست شما او را از بهزیستی آوردی! اصل آمیزش در فرع دوم مقبول است آن فرع اول است که مقبول نیست.

«فاقول قول الزوج مع یمینه» مثل اینکه کسی ادّعا بکند که این کالا، کالای شما نیست در اینجا «ذو الید» منکر است «ذو الید» که نباید بیّنه اقامه کند آن‌که از «ذو الید» بیّنه می‌طلبد سقیفه است وجود مبارک صدیقه کبریٰ (سلام‌الله‌علیها) «ذو الید» بود از «ذو الید» که کسی بیّنه نمی‌خواهد. چه در شرق عالم چه در غرب عالم کسی وارد مغازه‌ای شد چیزی می‌خواهد بخرد، از صاحب مغازه شاهد نمی‌خواهد که به چه دلیل این مال توست! این یک امر فطری بنای عقلا است که شارع امضا کرده است جزء تاسیسات شرع که نیست این جزء امضائیات شرع است. الآن در این هفت میلیارد یا هشت میلیارد یا کمتر و بیشتر در هیچ جای عالم با اختلاف ملل و نحل، انسان از صاحب مغازه چیزی می‌خرد از او دلیل نمی‌خواهد خود «ید» بیّنه است «ید» اماره است اگر کسی از «ذو الید» دلیل بخواهد سقَفَی فکر کرده است، از صدیقه کبریٰ (سلام‌الله‌علیها) شاهد خواستند.

غرض این است که «ذو الید» بیّنه نمی‌آورد دست «ذو الید» اماره است. هیچ جای عالم شما شنیدید که به صاحب «ید» ‌بگویند تو شاهد بیاور که این کالا مال توست؟! بنابراین این «ذو الید» اماره دارد بیّنه برای اوست و مطابق با اصل است «مع الیمین» مقدم است. اما اگر در میلاد باشد اصل آمیزش را قبول دارند ولی می‌گوید این کودک از این آمیزش نیست ولو بر فرض با اقل حمل مطابق است یا از اکثر حمل بیرون نیست موجبه کلیه‌ای می‌گویند «کنفسها» که منعکس نمی‌شود هر کودکی «الا و لابد» نباید کمتر از اقل حمل باشد اما هر چه که از اقل حمل کمتر نبود معلوم نیست فرزند این است این زن بعد از شش ماه یک فرزندی آورد او می‌گوید مربوط به ما نیست این را از جای دیگر آوردی.

پرسش: ...

پاسخ: بسیار خب! او می‌رود محکمه می‌گوید شاهد بیاور، شاهد می‌آورد دلیل می‌آورد سند می‌آورد «احد الطرفین» حاکم و دیگری محکوم است ولی طرح دعوا به این است که می‌گوید از سر راه پیدا کردی یا از بهزیستی آوردی یا از جای دیگر آوردی یا کسی به تو داده است، فرزند، فرزند ما نیست.

فرع اول روشن است برای اینکه او تقریباً «ذو الید» است، یک؛ اصل هم عدم آمیزش است، دو؛ و قول این زوج هم مطابق با اصل است پس در محکمه با یمین قول او مقدم است اما درباره فرزند امری است که اقامه بیّنه «سهل الوصول» است بدون همراه و قابله و شاهد غالباً اتفاق نمی‌افتد که کسی تنها مادر بشود و زایمان داشته باشد هیچ کسی هم با او نباشد! اگر این فرزند مربوط به آن زن باشد به هر حال چند نفر همراه او هستند. اقامه بیّنه سهل است و این چیزی که «سهل الوصول» است و او اقامه نکند به منزله عدم کار است. پس فرع اول روشن شد که اختلاف در آمیزش است، فرع دوم اختلاف در انتساب این ولد است به این زن، این دو فرع روشن است.

اما فرع سوم: «و مع الدخول و انقضاء اقل الحمل لا یجوز له نفی الولد» اگر اصل آمیزش هست و «اقل الحمل» هم گذشته و این زن فرزند آورد و می‌دانند که او فرزند را به بار آورده است، خود او هم دید که این زن فرزند به بار آورد همه هم می‌دانند که این زن به بار آورده است اما این «کان» ناقصه‌اش مشکوک است یعنی انتساب این ولد به این والد مشکوک است می‌گوید آن زمانی که مثلاً آمیزش شد دیگری هم ـ معاذالله ـ آمیزش کرد آن وقت به مقتضای اقل حمل این فرزند مربوط به دیگری است، این وهمِ زوج است. پس با اتفاق در اصل آمیزش و با انطباق با اقل حمل ولد ثابت نمی‌شود، او نفی کرده این تهمت را در بر دارد. در این گونه از موارد حقِ نفی ندارد قاعده «الْوَلَدُ لِلْفِرَاش» حاکم است و اگر چنانچه مرد یقین دارد او نمی‌تواند با صِرف یقین خود وضع خانواده را به هم بزند او ناچار است به محکمه لعان برود و لعان کند و فرزند را نفی کند.

«فتحصّل ان‌هاهُنا اموراً ثلاثه: » فرع اول این است که اختلاف در اصل آمیزش است، قول، قول زوج است «مع یمینه»؛ فرع دوم در این است که اختلاف در آمیزش نیست اختلاف در تولد این کودک از این زن است می‌گوید تو به بار نیاوردی این فرزند تو نیست در نتیجه فرزند خود من هم نیست، چرا در اینجا قول، قول زوج است؟ برای اینکه الآن شما فرزندی را دارید می‌پرورانید و این فرزندی که دارید می‌پرورانید آیا تو به دنیا آوردی یا دیگری؟ اگر تو بار آوردی به هر حال چهار نفر همراه تو بودند، یک کاری هست که با بیّنه همراه است بی‌بیّنه نیست و «سهل البیّنه» است تو هیچ شاهدی هم نداری! این باعث شد که قول زوج مقدم شد «مع الیمین»؛ فرع سوم این است که در اصل آمیزش اختلاف ندارند، در تولد این کودک از این زن هم اختلاف ندارند، در انتساب این کودک به نطفه این مرد اختلاف دارند، او متّهم می‌کند می‌گوید همزمان آمیزش من دیگری هم ـ معاذالله ـ آمیزش کرده است و اقل حمل هم برای هر دو است، معلوم نیست مربوط به من باشد یا مربوط به او! او هم بر اساس این وهم خودش جداً اصرار دارد که فرزند مربوط به او نیست، اینجا قاعده «الْوَلَدُ لِلْفِرَاش» حاکم است می‌گوید فرزند، فرزند تو است و اگر او یقین دارد باید در محکمه جداگانه به لعان بپردازد و فرزند را نفی کند.

اما حالا این قاعده «الْوَلَدُ لِلْفِرَاش» کجا محکّم است و کجا محکّم نیست، مقداری از بحث آن گذشت و مقداری از بحث آن هم مانده است. درباره قاعده در اینجا لااقل چند مطلب است: یکی این که خود قاعده «الْوَلَدُ لِلْفِرَاشِ وَ لِلْعَاهِرِ الْحَجَر» اماره شرعی است نه اص، . یک قاعده فقهی است و اماره شرعی است. دوم این که این قاعده ابزار دست فقیه است و فقیه می‌تواند از آن فروع فراوانی را استنباط بکند. سوم این که این قاعده گرچه در حوزه فقاهت فقیه محور اجتهاد فقیهانه فقیه است ولی چون اصل قاعده مقبول است طرفینِ دعوا می‌توانند در محکمه به این قاعده تمسک کنند و پیروز بشوند، اگر زوج یا زوجه به قاعده «الْوَلَدُ لِلْفِرَاش» بخواهند استدلال کند راه باز است نمی‌توان به او گفت تو که فقیه نیستی تو چکار به قاعده داری، نه یک امر محقَّقی است مثل استدلال کردن به قاعده «ید» که همه می‌توانند به آن تمسک کنند آن یک چیز «بیّن الرشد» ی است، استنباط فروع دقیق و مجتهدانه کار فقیه است اما مثل این که «الْوَلَدُ لِلْفِرَاش» را طرفین همه می‌توانند، «ید» اماره است من از دست او خریدم دست علامت مالکیت است و امثال آن، اینجا هم همین طور است.

فرع بعدی که فرع چهارم است این است که قاضی در محکمه می‌تواند به استناد قاعده «الْوَلَدُ لِلْفِرَاش» حکم صادر کند.

فرع پنجم این است که گذشته از این که قاضی می‌تواند یعنی حَکَم می‌تواند، حاکم یعنی حاکم! حاکم شرع هم می‌تواند به این قاعده استدلال کند نظم جامعه و امنیت جامعه را حفظ کند. ما یک حاکم داریم که ولیّ مسلمین است یک حَکَم داریم که قاضی محکمه قضا است، این از لطایف فقهی مرحوم شیخ انصاری (رضوان الله تعالی علیه) است در بحث ولایت فقیه «کما تقدّم مراراً» گرچه ایشان در مکاسب فرصتی پیدا نکرد مسئله ولایت فقیه را خوب تبیین کند ولی در بخش طلاق و امثال طلاق در آنجا ظاهراً بعد از انس با فرمایشات صاحب جواهر با دقت مسئله را بررسی کردند در همان مقبوله «عمر بن حنظله»[4] اول صحبت از قضا است که به محکمه چه کسی مراجعه بکنیم؟ حضرت فرمود: «مَنْ کَانَ مِنْکُمْ مِمَّنْ قَدْ رَوَی حَدِیثَنَا وَ نَظَرَ فِی حَلَالِنَا وَ حَرَامِنَا» «مَن نَظَرَ» نه یعنی کسی که ده بیست سال در حوزه درس بخواند، «مَن نَظَرَ» یعنی آن قدر قوی باشد که نظریه‌پرداز باشد یعنی بشود مجتهد مسلّم، وگرنه آن‌که جواهر را نگاه می‌کند و درس می‌گوید که «نَظَرَ» نیست، «نَظَرَ فِی حَلَالِنَا وَ حَرَامِنَا» یعنی نظریه‌پرداز باشد نه این که این را نگاه کند حفظ بکند بیاید بگوید. اگر کسی نظریه‌پرداز بود یعنی مستنبط بود صاحب‌نظر بود، «نَظَرَ فِی حَلَالِنَا وَ حَرَامِنَا» اهل نظریه بود و مجتهد بود شما باید مراجعه کنید بعد عمده آن است که حکم ابلاغیه معصوم (سلام‌الله‌علیه) این است، نفرمود «انّی جعلته حکما» با این که بحث در حَکَم بود بحث در قضا است بحث در محکمه قضا است، فرمود: «انِّی جَعَلْتُهُ حَاکِمَا» نه «حَکَما» این لطیفه شیخ انصاری است نفرمود من او را قاضی محکمه شما قرار دادم، من او را حاکم جامعه قرار دادم.[5] [6]

بنابراین ایشان ولایت فقیه را با این بیان ثابت می‌کند با این که صدر و وسط، صدر یعنی صدر، وسط یعنی وسط! اول درباره قضا، وسط درباه قضا، ولی ابلاغ و امضای امام مربوط به حاکم است نه حَکَم! حاکم جامعه غیر از حَکَم دستگاه قضا است فرمود «انِّی جَعَلْتُهُ حَاکِمَا» او باید حکم بکند نه قضا و داوری. بنابراین پنج یعنی پنج! «القاعده» باید کاملاً موضوعش، محمولش مشخص بشود تا تمسک به عام در شبهه مصداقیه نباشد؛ دو: فقیه محور استدلال قرار می‌دهد؛ سه: طرفین دعوا می‌توانند به این قاعده در محکمه استدلال کنند؛ چهار: حَکَم دستگاه قضا می‌تواند به استناد او استدلال کند یکی را محکوم و یکی را «محکوم علیه» بکند؛ پنج: حاکم شرع، حاکم جامعه می‌تواند به این استدلال کند و مسئله را فیصله بدهد.

پرسش: با این فرمایش حضرتعالی تعدد حاکم بوجود می‌آید!

پاسخ: نه، تعدد حاکم و حَکَم است، حَکَم زیر مجموعه حاکم است، حَکَم را آن حاکم معین می‌کند. خدا غریق رحمت کند مرحوم ابن بابویه قمی را! انسان چگونه توفیق پیدا می‌کند تمام نوشته‌های این مرد منشا برکت است! از امام (سلام‌الله‌علیه) نقل می‌کند که چرا دو امام در یک عصر نیست؟ امام حسن و امام حسین ( (سلام‌الله‌علیها) ا) «علی وزان واحد» همه فضائل را دارند، چرا هر دو امام نشدند؟ حضرت شبیه ﴿لَوْ کَانَ فِیهِمَا آلِهَةٌ اِلاّ اللَّهُ﴾[7] دارد استدلال می‌کند فرمود به هر حال هر کدام ماموریتی دارند. درباره غیر معصوم هر کدام نظری دارند، درباره معصوم هر کدام یک برنامه خاص الهی دارند، یکی باید صلح بکند یکی باید تا آخرین لحظه بجنگد ولو «ارباً اربا» بشود، فرمود اینها برنامه‌هایشان از طرف ذات اقدس الهی یکی نیست دو امام در یک عصر شدنی نیست![8] («قُلْتُ اَ فَیَکُونُ اِمَامَانِ فِی وَقْتٍ وَاحِدٍ قَالَ لَا اِلَّا وَ اَحَدُهُمَا صَامِت». ‌) اگر دو فقیه باشند که دو نظر است، با دو نظر که نمی‌شود جامعه را اداره کرد! و اگر دو معصوم باشد هر معصومی یک برنامه خاصی طبق قضا و قدر الهی دارد خدا برای هر کسی برنامه مشخص کرده است، چگونه دو برنامه ناهماهنگ در یک عصر جاری بشود؟! دو حاکم شدنی نیست اما چندین حَکَم زیر مجموعه یک حاکم جاری است. دو حاکم که حضرت جعل نکرده است یک حاکم جعل کرد زیر مجموعه او چندین حَکَم و چندین قاضی قرار دارد.

غرض این است که ما یک حَکَم داریم که دستگاه قضا به عهده اوست یک حاکم داریم که ولیّ مسلمین است. این از لطایف استنباطات مرحوم شیخ انصاری (رضوان الله تعالی علیه) است فرمود شما ببینید در این دو سه جمله امام چقدر مسیر را تغییر داد! بحث در حَکَم بود، اول درباره قضا، بعد آنجا که می‌خواهد امضا کند و ابلاغ کند و سِمَت بدهد «انِّی جَعَلْتُهُ حَاکِمَا» نفرمود «انّی جعلته حکما» با این که بحث درباره حَکَم بود.

غرض این است که این پنج فرع را باید از این قاعده به دست آورد. عمده آن است که خود این قاعده نیاز دارد به یک تبیین و آن این است که در طلیعه ورود به این بحث ملاحظه فرمودید الآن هم در کتاب‌های فقهی که مراجعه می‌کنید می‌بینید که می‌گویند این «الْوَلَدُ لِلْفِرَاش» چند قید به آن خورده است: قید اول آمیزش است، قید دوم این است که کمتر از اقل حمل نباشد، قید سوم این است که بیشتر از اکثر حمل نباشد، این یک تعبیری است که بزرگان فقهی هم دارند اما این با مسامحه همراه است، چرا؟ همین بزرگان می‌گویند که اگر ما در اقل حمل شک کردیم یا در اکثر حمل شک کردیم، چرا به قاعده نمی‌شود تمسک کرد؟ با این که بسیاری از شما در «اصول» می‌گویید تمسک به عام در شبهه مصداقیه خاص یعنی خاص مثلاً اگر مفهومی باشد این طور، مصداقی باشد آن طور، جایز است. الآن «زید عالِم است»، «اکرم العلماء» هم شامل او شده است «الا الفساق» هم آمده است، ما نمی‌دانیم زید فاسق است یا نه! این تمسک به عام در شبهه مصداقیه خاص است، احتمال جواز تمسک به این برای این که «العلماء» شامل حالش می‌شود مطرح است، این طور نیست که همه بگویند نه. تمسک به عام در شبهه مصادقیه خاص، نه عام؛ در شبهه مصداقیه قید نه مطلق، جایز است. چرا ما اگر در اقل حمل شک کردیم هیچ کسی جایز نمی‌داند یا در اکثر حمل شک کردیم هیچ کسی جایز نمی‌داند؟ این هم قید است، سرّش این است که ما یک تقیید داریم در برابر مطلق، یک تخصیص داریم در برابر عام، یک امر ثالث داریم که نه تخصیص است و نه تقیید، تبیین است. تبیین یعنی ما نه چیزی کم کردیم نه چیزی زیاد کردیم متن را شرح کردیم، متن را باز کردیم، بیگانه‌ای نیاوردیم، آن‌که می‌گوید «اکرم العلماء» بعد می‌گوید «الا الفساق» بیگانه‌ای را ضمیمه این مطلق کرده است یا یک خاص را ضمیمه این عام کرده است، یک چیز جدیدی است؛ لذا تمسک به عام در شبهه مصداقیه محل بحث است ولی تمسک به عام در شبهه مصداقیه خود عام را که احدی تجویز نکرده است، تمسک به مطلق در شبهه مصداقیه خود مطلق را که احدی تبیین نکرده است اگر اختلافی هست در شبهه مصداقیه خاص و قید است اما چرا اینجا همه می‌گویند نمی‌شود به آن تمسک کرد؟ برای اینکه اینجا از سنخ تقیید مطلق نیست یعنی نیست، از سنخ تخصیص عام نیست یعنی نیست، از سنخ شرح متن است، از سنخ تبیین موضوع است، اصلاً فراش آن است که این سه عنصر را داشته باشد، «المساس» کمتر از اقل حمل نباشد، بیشتر از اکثر از حمل نباشد، اینها تشریح خود متن است نه تقیید مطلق لذا شما احدی از فقها را نمی‌بینید که اگر ما شک کردیم در اقل حمل با این که این آقا نظر شریف او در «اصول» این است که تمسک به عام در شبهه مصداقیه خاص جایز است، پس چرا اینجا جایز نمی‌داند؟ برای اینکه اینجا سخن از عام و خاص نیست سخن از مطلق و مقید نیست، سخن از شرح و متن است مجمل و مفصل است تبیین یک شیء بسته است. اگر کسی بگوید «اکرم الانسان» بعد بگوید «اکرم الحیوان الناطق» بعد بگوید «اکرم الجوهر الجسم النامی الحساس المتحرّک بالارادة»، درباره هر کدام از این قیود شک بکنید تمسک به عام در شبهه مصداقیه خود عام است برای اینکه اینها بیگانه نیست، این شرح آن متن است باز کردن آن مجمل است تبیین آن مجهول است، تقیید نیست تخصیص نیست. اگر ولد بخواهد به فراش اسناد داشته باشد «الا و لابد» باید این سه عنصر محوری را داشته باشد: آمیزش، کمتر از اقل حمل نباشد، بیشتر از اکثر حمل نباشد. لذا بین این با آن جایی که تمسک به عام در شبهه مصداقیه جایز است یا نه کاملاً فرق است. «لو اختلفا فی الدخول» یا «لو اختلفا فی اقل الحمل» چرا تمسک به عام نمی‌کنند؟ برای اینکه «دخول» و «اقل حمل» و «اکثر حمل» عناصر محوری فراش است تقیید نیست تخصیص نیست شرح فراش است.

پرسش: ...

پاسخ: نه، حکومت نیست. یک وقت است که ما می‌گوییم دلیل دیگری آمده است مثل اینکه «اَلطَّوَافُ فِی البِیتِ صَلاةٌ»[9] بله این حکومت دارد چه در اثبات و چه در نفی «لَا رِبَاءَ بَیْنَ الْوَالِدِ وَ الْوَلَد»[10] این یک چیز جدا یعنی جداست و حاکم بر آن است. «اَلطَّوَافُ فِی البِیتِ صَلاةٌ» یعنی اینجا هم وضو لازم است، این حاکم بر آن است. اینجا «لَا صَلَاةَ اِلَّا بِطَهُور‌»[11] ما از این هم می‌فهمیم که چون «اَلطَّوَافُ فِی البِیتِ صَلاةٌ» یعنی «لا طواف الا بطهور»! یک چیز جدا یعنی جدایی است اما وقتی شما فراش را از صاحب شریعت می‌خواهید با سایر ادله که بررسی می‌کنید می‌بینید که صاحب شریعت فراش را رختخواب به معنای لغوی نمی‌داند، صرف مضاجعه نمی‌داند، آمیزش را ضرروی می‌داند، کمتر از اقل حمل نباشد را ضروری می‌داند، اکثر از حمل نباشد را ضروری می‌داند، اینها عناصر محوری فراش است، شکّ در هر کدام از اینها شک در فراش است، با شک در فراش که نمی‌شود به قاعده تمسک کرد. این است که در فرع اول و در فرع دوم می‌گویند نمی‌شود به قاعده «الْوَلَدُ لِلْفِرَاش» تمسک کرد برای اینکه تمسک به عام در شبهه مصداقیه خود عام است.

حالا در همین مسئله «ید» ی که جلسه قبل بحث شده است؛ یک وقت است که کسی کالایی دارد در انبارش است در مغازه‌اش است مدت‌ها در مغازه‌اش هست کسی می‌خواهد بخرد وقتی می‌بیند در دست اوست بدون تردید می‌خرد، خود صاحب مغازه می‌خواهد بفروشد بدون تردید می‌فروشد اما کالایی را جدیداً آوردند بخشی مال اوست یک بخش مال همسایه است، یک کالای مشکوکی در مغازه او آمده است و صاحب مغازه نمی‌داند که مال اوست یا مال همسایه است بار را از این کامیون خالی کردند، اینجا شک در «ید» است نه برای صاحب مغازه فروش آن جایز است برای اینکه احراز نکرد که تحت «ید» اوست نه برای مشتری جایز است از او بخرد برای اینکه شک دارد تحت «ید» اوست، تمسک به «ید» هم احراز «ید» می‌خواهد او نمی‌داند که تحت «ید» اوست او یک احتمال عقلایی می‌دهد که این کامیون‌ها بار او را که خالی می‌کردند اشتباهاً بار همسایه آمد در مغازه او پس او «ید» را احراز نکرده است.

پس اگر بخواهد به قاعده «ید» تمسک کند، بله کالایی که مدت‌ها در مغازه او است مثل سایر کالاهاست خرید و فروش می‌کند، اینجا نه خودش تردید دارد نه خریدار می‌تواند مردّدانه حرف بزند، در اینجا «ید» اماره است.

پرسش: قاعده ید در اموال است نه در انسان!

پاسخ: بله درست است ما تشبیه کردیم این قاعده «ید» برای اوست. در جریان «عبید و اماء» هم همین طور است در جریان «عبید و اماء» آنجا که مِلک «عبید و اماء» بود بازار نخّاسان یعنی برده‌فروشان آنجا هم اگر کسی این عبد تحت «ید» او هست می‌تواند بفروشد اگر تحت «ید» او نیست نمی‌تواند بفروشد حالا چند تا عبد است که تازه خریده است این یکی را نمی‌داند که اشتباهاً آمده یا نه! او «ید» را احراز نکرده است نه خود او می‌تواند این را بفروشد نه دیگری می‌تواند این برده را از او بخرد. غرض این است که آن مملوک حالا چه انسان باشد حیوان باشد عبد باشد اماء باشد باید «ید» احراز بشود. تمسک به عام در شبهه مصداقیه خود عام را احدی تجویز نکرده است. غرض این است که با این که اینجا سه قید است در تعبیرات فقهی ما گاهی گفته می‌شود که «الْوَلَدُ لِلْفِرَاش» سه تا قید خورده است، این بی‌مسامحه نیست، سه قید نیست، اینها به منزله جنس و فصل آن اصل مطلب‌اند که آن متن را شرح کردند، آن مجمل را مبیّن کردند، آن کلی را توضیح دادند، آن بسته را باز کردند، نظیر همین مثالی که گفته شد که اگر بگوید «اکرم الانسان» بعد بگوید «اکرم الحیوان الناطق» کسی بگوید ما شک در قید داریم، یکی بگوید «اکرم الجوهر الجسم الناطق الحساس المتحرک بالارادة» یکی بگوید ما در بعضی از قیود شک داریم، اینها شک در قید نیست، شک در تخصیص نیست، شک در تقیید نیست، این شک در موضوع خود اوست.

این است که در آن قسمتی که اگر اختلاف کردند در اصل آمیزش یا اختلاف کردند در اقل حمل، جا برای تمسک به قاعده نیست برای اینکه تمسک به قاعده در شبهه مصداقیه خود قاعده اصلاً جایز نیست.