درس خارج فقه آیت الله جوادی

موضوع: نکاح/مهر

هفدهمین مسئله که آخرین مسئله از مسایل هفده‌گانه احکام مهر است که مرحوم محقق در متن شرایع ذکر کردند این است، فرمودند: «السابعة عشرة یجوز ان یجمع بین نکاح و بیع فی عقد واحد و یقسط العوض علی الثمن و مهر المثل و لو کان معها دینار فقالت زوجتک نفسی و بعتک هذا الدینار بدینار بطل البیع لانه ربا و فسد المهر و صح النکاح اما لو اختلف الجنس صح الجمیع».[1] این فرع با سایر فروع یک فرق اساسی دارد در کتاب‌های فقهی ما این فرع نیست این جزء مسایل فقه «مقارن» است که برخی از فقهای عامه ذکر کردند و مرحوم شیخ طوسی (رضوان الله تعالی علیه) در صدد فقه «مقارن» بود، گاهی در کتاب خِلاف که اصلاً برای بیان احکام مورد اختلاف بین این دو مذهب و دو مذهبی مطرح است طرح شده و مرحوم علامه بعد از مرحوم شیخ طوسی در کتاب مختلَف این را ذکر کرد که اینها جزء احکام فقه «مقارن» است لذا در انوار الفقاهة مرحوم آقا شیخ حسن کاشف الغطاء نیست، در ریاض نیست، اینهایی که فقط ممحض هستند که احکام فقهی شیعه را ذکر کنند، اینها نیست؛ اما آنها که عهده‌دار احکام فقه «مقارن» هستند آنها هم این را ذکر می‌کنند. خِلاف مرحوم شیخ طوسی برای همین تنظیم شده است، مختلَف مرحوم علامه هم نسبتاً برای همین تنظیم شده است.

مطلب دوم آن است که جمع چند عقد در عقد واحد محذوری ندارد زیرا نه اتحاد شرط صحت عقد است نه اجتماع مانع صحت عقود، اگر دو عقد را با یک لفظ انشاء بکنند صحیح است خواه آن دو عقد «متحد الحکم» باشند خواه «مختلف الحکم» باشند. دو تا عقد لازم را مثل بیع و اجاره را بگوید «بعتک هذا و اجرت هذا بکذا»، یا هر دو جایز باشند نظیر هبه و نظیر وکالت و مانند آن که دو عقد جایز را با صیغه واحد انشاء کنند، یا «مختلف الحکم» باشند یکی لازم باشد و یکی جایز، بیع را با عقد هبه یکجا بکنند «بعتک هذا و وهبتک هذا بکذا» حالا این اختلاف باعث می‌شود که این عقدی که از دو مختلف تشکیل شد منحل بشود به دو عقد، هر کدام حکم خاص خودشان را پیدا می‌کنند. پس اصل جمع بین دو عقد «فی عقد واحده» محذوری ندارد خواه اینها «متحد السنخ» باشند یا مختلف، دو تا بیع باشد یا دو تا نکاح باشد، یا یک نکاح و یک بیع باشد، دو نفر را به عقد دو نفر می‌خواهد در بیاورد، می‌گوید «انکحت هذه لهذا و هذه لهذا علی الصداق» که اگر یک صداق جامعی باشد که باید تنصیف بکنند دو تا عقد نکاح را «بصیغة واحدة» می‌شود اجرا کرد چون نه وحدت شرط است نه کثرت مانع، این محذوری ندارد و اما دو تا فرع در احکام فقهی آن آقایان مطرح است که آن دو تا فرع را مرحوم شیخ طوسی مطرح کرد بعد مرحوم محقق هم در شرایع ذکر می‌کند.

فرع اول آن است که اگر زوج بگوید من این یک دینار را فروختم به یک دینار و مهر فلان زن یا اول کلمه «نکاح» را ذکر بکند بگوید «انکحت هذه» با این مرد «و بعتک هذا الدینار بدینار» که منظور این باشد که این دینار در مقابل آن دینار و مهر قرار بگیرد. صِرف قِران دو عقدی که هیچ ارتباطی با هم ندارند از بحث بیرون است «کما تقدّم»؛ اما این فتوایی که این آقایان دادند و مرحوم شیخ طوسی طرح کرد و حکم به بطلان داد این است که یک مال، هم ثمن مبیع قرار بگیرد هم مهر این زن که بگوید «انکحت هذه لک» یا «ایاک و بعتک هذا الدینار بدینارٍ» اینکه می‌گوید یک دینار به دینار تحلیلش این است که این یک دینار را به یک دینار و مهر آن زن قرار دادم که یک ربای روشنی است، از این جهت آنها فتوا به بطلان دادند که مثلاً هر دو عقد باطل است.

مرحوم شیخ طوسی یک نظر دارد، مرحوم علامه حلّی و همفکرانشان نظر دیگری دارند، مرحوم صاحب جواهر هم بعد از نقل این جریان‌ها اظهار نظر می‌کند.[2] «فهاهنا امورٌ ثالثة: » اول اینکه آن بزرگوارها فرمودند که بیع باطل است، مهر هم باطل است و نکاح صحیح است عبارت آنها که برابر آن فتوا دادند این است: «یجوز ان یجمع بین نکاح و بیع فی عقد واحد» یک وقت است که برای نکاح یک مهر مشخص، برای بیع یک ثمن مشخص، فقط جمع در عبارت است، این جمع در عقد واحد نیست، اینکه حرف علمی نیست که بگوید «انکحت هذه بهذا علی کذا و بعتک هذا بهذا» این دو تا عقد را با هم خواندن است نه جمع دو عقد «بعبارة واحدة»، آنجا که دو تا عقد را با هم می‌خوانند راساً یعنی راساً از بحث بیرون است، دو تا عقد را کنار هم می‌خوانند اینکه محذوری ندارد؛ اما اینکه می‌گویند جمع «عقدین بلفظ واحد» این است که نکاح یک مهری می‌خواهد، بیع یک ثمنی می‌خواهد، مال واحد را طوری توزیع بکنند که هم مهر آن نکاح در بیاید هم ثمن مبیع، فرمودند «یجوز ان یجمع بین نکاح و بیع فی عقد واحد و یقسّط» آن عوض «علی الثمن و مهر المثل» یک عوض است که هم مهر در آن هست هم ثمن مبیع در آن است آن وقت این مال را تقسیط می‌کنند، بخشی به مهر برمی‌گردد بخشی هم به عوض مبیع برمی‌گردد.

پرسش: اگر نقدین باشد قبض و اقباض شرط است.

پاسخ: بله این فرع دوم است. این فرع اول که دینار به دینار است ربا است و باطل است، فرع دوم آن است که اگر دینار به دینار نباشد، طلا با نقره باشد که جنس واحد نیست، ربا نیست ولی در مجلس باید قبض بشود برای اینکه خرید و فروش صَرف یعنی نقدین، قبض شرط است که ـ سیاتی ان‌شاءالله ـ این فرع دوم است.

پس معلوم می‌شود که صورت مسئله این نیست که دو تا عقد را کنار هم بخوانند، این دو تا عقد است جمع که نشد، جمع آن است که دو تا عقد را با یک ثمن یا با یک عوض بخوانند که این تقسیط بشود هم ثمنِ مبیع بشود هم مهرِ نکاح. پس صورت مسئله این شد. «یجوز ان یجمع بین نکاح و بیع فی عقد واحد» که منظور از وحدت عقد وحدت عوض است نه صِرف جمع در عبارت، آن‌گاه «و یقسط العوض علی الثمن و مهر المثل» این شرعاً جایز است؛ ولی اگر آن عوض امر ربوی بود چون شائبه ربا هست آیا هم بیع باطل است هم مهر فاسد است هم نکاح؟ یا نه بیع و مهر باطل است و نکاح صحیح است؟ یا نه مهر و نکاح صحیح است و بیع باطل است؟ «هاهنا احکامٌ و امورٌ ثلاثة». اگر جمع در عوض واحد بود که آن امر، امر ربوی است آیا بیع و مهر و نکاح هر سه باطل است؟ یا بیع و مهر باطل است و نکاح صحیح است؟ یا نه بیع باطل است و مهر و نکاح صحیح است؟ سرّش چیست؟ اگر محور ربا مشخص بشود، بطلان همان‌جا را هدف قرار می‌دهد نه جای دیگر را. مرحوم شیخ نظر شریف ایشان این است که این ربا به بیع و مهر سرایت می‌کند هر دو را باطل می‌کند نکاح صحیح است.

اما حالا «و لو کان معها دینار» این زن یک دینار، یک مثقال طلا داشت به شوهرش گفت «زوجتک نفسی» چون ایجاب را زن باید بخواند «زوجتک نفسی و بعتک هذا الدینار بدینار». اینکه گفت «زوجتک نفسی» مهر را ذکر نکرده؛ اما اینکه گفته «بعتک هذا الدینار بدینار» یعنی «بعتک هذا الدینار بدینار و مهر المثل» برای اینکه هدف او از اینکه مهر را بگیرد این مهر را ضمیمه بیع ربوی قرار داد. این صورت مسئله است. اگر چنین گفت که «زوجتک نفسی و بعتک هذا الدینار بدینار بطل البیع لانه ربا و فسد المهر» برای اینکه در بیع ربوی همان‌طوری که آن ثمن باطل می‌شود، آن مازاد هم باطل خواهد شد؛ ولی «و صح النکاح»، چرا بیع باطل است؟ چرا مهر باطل است؟ و چرا نکاح صحیح است؟ اما بیع باطل است برای اینکه صریح ربا همین است و اما مهر باطل است برای اینکه مازاد است چون اگر دیناری را به دینار بفروشد که ربا نیست، دینار را به دینار و «مهر المثل» بفروشد یعنی یک دینار می‌دهد یک دینار و «مهر المثل» می‌گیرد؛ آن دینار معادل این دینار است، آن «مهر المثل» مازاد است و این مجموع را ربا می‌کند لذا بیع باطل است چون ربا است و «مهر المثل» هم باطل است چون زائد بر آن است، این باعث شد که معامله ربوی شد.

پرسش: ...

پاسخ: نکاح که امر عِوضی نیست آنچه که عِوض است «مهر المثل» است امر مالی است که «یبذل بازائه المال» اما نکاح چون جزء معاوضه نیست این مهر نه جزء نکاح است و نه شرط نکاح «کما تقدّم مراراً»، پس نکاح مصون از مهر است؛ این مهر یک امر مالی است، اولاً؛ ضمیمه آن دینار شد، ثانیاً؛ این دو ثمن قرار گرفتند، ثالثاً؛ در برابر یک دینار، رابعاً؛ می‌شود ربا و محرَّم و فاسد.

پرسش: ...

پاسخ: غرض این است که این‌که می‌گوید «بعتک هذا الدینار» در قبال این دینار که می‌خواهد ربا بگیرد «مهر المثل» طلب می‌کند نه نکاح را، نکاح امر مالی نیست قابل خرید و فروش نیست، آن مهر است که امر مالی است و در بیع قرار می‌گیرد. چون مهر امر مالی است و در قراردادهای معاملی قرار می‌گیرد، این ضمیمه شد یعنی یک دینار به علاوه «مهر المثل» شده ثمن، این دینار شده مثمن، این می‌شود ربا.

پرسش: ...

پاسخ: مهر آمده است، مهر فاسد شد، بیع فاسد شد لذا مرحوم شیخ در مبسوط می‌فرماید به اینکه بیع باطل است بیع که باطل است یعنی مبیع منتقل نمی‌شود، ثمن که مجموع دینار و مهر است منتقل نمی‌شود، این مجموع باطل است. این خلاصه استدلال مرحوم شیخ طوسی است.[3] («اذا کان لبنته الف فقال لرجل زوجتک بنتی هذه و لک هذا الالف معا بهذه الالف من عندک بطل البیع و المهر معا لانه ربا...» .)

اما آنچه که مرحوم علامه در مختلَف فرمودند و برخی از همفکران علامه هم ایشان را یاری کردند، گفتند به اینکه «هاهنا امورٌ ثلاثه: » یکی ثمن است، یکی مهر است و سومی نکاح است. آنچه که باطل است ربا است، مهر اگر فاسد باشد پس در حریم بیع نیست و چون در حریم بیع نیست، آن دینار در قبال دینار قرار می‌گیرد و وقتی دینار در مقابل دینار قرار گرفت، دلیلی بر فساد بیع نیست، این بیع که ربا نیست چون مهر را که شما فاسد دانستید و وقتی مهر را فاسد دانستید آن دینار در مقابل دینار قرار می‌گیرد؛ پس بیع و نکاح هر دو صحیح است، چرا؟ برای اینکه مهر که فاسد شد، زیادی هم که در کار نیست، فروش مثل به مثل است. اگر مهر فاسد است پس بیرون رفته است و چون بیرون رفته است دینار در مقابل دینار قرار گرفته است می‌شود صحیح، نکاح هم که صحیح است.

پرسش: ...

پاسخ: این بنا بر اینکه جایز باشد وگرنه از حریم بحث خارج است چون این مالیت دارد آن هم مالیت دارد یک وقت است که این مثقال فلان شهر است، این مثقال فلان شهر است، پیش این شخص این محبوب است، این مورد تجارت او است، آن پیش او آن مورد تجارت است، قابل نقل و انتقال است و چون دینار به دینار است و اینها کیل و وزنی‌اند ربا در آنها است، در بیع اگر مبیع مکیل و موزون باشد در آن ربا است، دینارها چون فرق می‌کنند و ارزش آنها در بلاد فرق می‌کند، قابل خرید و فروش هستند، این محذوری ندارد.

پرسش: ...

پاسخ: حالا فروش اسکناس هم اخیراً که عده‌ای تجویز کردند برای اینکه معدود است و ربا هم در آن نیست و مالیت دارد، مخصوصاً در این صرّافی‌ها.

این نقد مرحوم علامه، می‌فرماید به اینکه چون مهر فاسد است پس از حریم معامله بیرون است، وقتی از حریم معامله بیرون شد دینار در مقابل دینار است و صحیح، نکاح هم صحیح است؛ پس در بین این امور ثلاثه یعنی «البیع، المهر، النکاح» بیع صحیح است، نکاح صحیح است، مهر فاسد. نقدی که متوجه مرحوم علامه می‌شود و ظاهراً صاحب جواهر هم به آن تعرّض نکردند این است که اینکه مهر فاسد است برای اینکه در بیع بود و باعث بطلان بیع شد و این بیعِ باطل این مهر را باطل کرد، وگرنه مهری که بیرون باشد که معامله را باطل نمی‌کند، این مهر درون بود، درون بود یعنی درون بود، یک؛ مجموعه را آلوده کرد، دو؛ بیع باطل شد، سه؛ این هم در ضمن بطلان بیع فاسد شد، چهار؛ شما که می‌گویید مهر که فاسد است بیرون است، مگر مهر خودبخود فاسد می‌شود؟! چون مهر رفته آنجا معامله را ربا کرده است، وگرنه اگر مهر آنجا نرفته بود که ربا نمی‌کرد، چرا مهر فاسد است؟ یک وقت است که مهر خمر و خنزیر است، بله فاسد است؛ اما چرا این «مهر المثل» این مقدار فاسد است؟ برای اینکه آنجا بود باعث ربا شد معامله را باطل کرد بعد خودش هم فاسد شد، شما بیایید بگویید به اینکه چون مهر فاسد است خارج از حوزه بیع است، در بیع دینار در قبال دینار است و صحیح، نکاح هم که «لا یبذل بازائه المال» صحیح است، فقط مهر باطل است، بیع صحیح است و نکاح صحیح، این را از آخر شروع کردید باید از اول شروع می‌کردید، چرا مهر فاسد است؟ مهر مگر بیرون بود؟ مهر درون بود معامله را آلوده کرد، خودش هم در اثر آلودگی معامله فاسد شد، معامله هم فاسد شد؛ پس بیع و مهر هر دو فاسدند و نکاح صحیح است چون نکاح «لا یبذل بازائه المال». این استدلال مرحوم علامه در مختلَف که گویا مرحوم شهید در مسالک هم موافق مرحوم علامه بود این تام نیست.[4]

فرمودند به اینکه «یجوز ان یجمع بین نکاح و بیع فی عقد واحد» وحدت عقد به وحدت رکن آن است یا در ثمن یا در مثمن، حالا مثمن‌ها که متعدد است، معوض‌ها متعدد است، عوض یکی است. غرض این است که اجتماع در عبارت را نمی‌گویند جمع دو عقد در عقد واحد، جمع دو عقد در عقد واحد این است که معوض‌ها متعدد و عوض واحد که به هر حال یک وحدتی داشته باشند، وگرنه عقد دو نفر را یکجا بخواند که این جمع دو عقد نیست، بگوید «انکحت هذه بهذا و انکحت هذه بهذا» این زن را برای این مرد و این زن را برای این مرد، آن کسی هم که قبول می‌کند بگوید «قبلتُ ذلک»، این صحیح است.

پرسش: ...

پاسخ: اگر دینار در مقابل دینار واقع شده یک بیع است؛ ولی چون در حقیقت اینکه زن می‌گوید «زوّجتک نفسی و بعتک هذا الدینار بدینار» منظور او این است که مهر من جزء ثمن قرار بگیرد که من یک دینار بدهم، یک دینار با مهر بگیرم و نکاح هم صحیح باشد. این مهر جزء ثمن قرار می‌گیرد، چون جزء ثمن قرار گرفت باعث مزید ثمن می‌شود و مزید ثمن باعث بطلان این بیع است، پس بیع باطل می‌شود «راساً»، عوض و معوض هم باطل می‌شوند «بالتّبع». چگونه شما علامه می‌فرمایید به اینکه حالا که مهر فاسد هست عوض و معوض معادل هم‌اند و صحیح‌اند؟! اگر بیرون بود که فاسد نبود، این درون بود فاسد کرد، حالا این را بیرونش کردند خودشان هم منحل شدند. این چه استدلالی است مرحوم علامه می‌کند؟!

بنابراین منظور از جمع دو عقد در عقد واحد جمع در عبارت نیست، جمع در رکنی از ارکان عقد است که مثلاً بگوید به اینکه «انکحت هذه من هذا» یا «لهذا» یا «بهذا» و «انکحت تلک بهذا» یا «لهذا»، «علی الصداق المعهود» یک مالی را مشترک که بعد باید تقسیط بشود مهر بین این دو نفر، این می‌شود جمع دو عقد در عقد واحد؛ وگرنه اگر بگوید «انکحت هذه بهذه علی المهر المعلوم و انحکت تلک بهذا علی المهر المعلوم» اینکه جمع در عبارت است، جمع در عقد واحد نیست و این را نه آن فقهای عامه ذکر کردند و نه در خِلاف و احکام مقارن ما.

فرمود: «و لو کان معها» یعنی با زن «دینار فقالت زوجتک نفسی و بعتک هذا الدینار بدینار بطل البیع لانه رباً و فسد المهر» چون عامل زیاده است و فاسد است «و صح النکاح»، این فرمایش مرحوم شیخ طوسی است که محقق پذیرفته است. علامه در مختلَف می‌فرماید که «بطل المهر و صح البیع و النکاح» چون مهر فاسد است بیرون است و وقتی مهر بیرون شد عوض و معوض مساوی هم‌اند در بیع ربا حاصل نشده است پس بیع صحیح است، نکاح هم صحیح است چون نکاح نه عوض است نه معوض. این غفلت برای آن است که شما از آخر شروع کردی، چه کسی گفته مهر فاسد است؟! چرا مهر فاسد است؟! مهر چون جزء ثمن بود و ثمن زائد بر مثمن بود و شده ربا، کل معامله را فاسد کرد، بعد مثمن هم شده فاسد، ثمن «بکلا جزئیه» اعم از دینار و مهر «بکلا جزئیه» شد فاسد، شما چرا از آخر شروع کردی؟! شما باید از اول شروع بکنید، شما گفتید مهر که فاسد است دینار در قبال دینار است، مهر مگر خمر و خنزیر بود؟! مهر طلا و نقره بود، مهر یک مالی بود، این مهر باعث زیادی ثمن بر مثمن شد در جایی که زیاده ربوی است. این چون درون بیع بود و عامل زیاده بود و محقق ربا بود، این معامله فاسد شد، اگر این نبود که معامله ربوی نبود. شما از آخر نباید شروع می‌کردید باید از اول شروع می‌کردید و نقد شما بر مرحوم محقق وارد نیست.

پس سه امر شد: یکی نظر مرحوم شیخ طوسی شد در مبسوط که مرحوم محقق پذیرفت، یکی نظر مرحوم علامه شد در مختلَف و یکی هم جمع‌بندی که فرمایش علامه تام نیست و اگر باشد سخن محقق تام است؛ این سه مسئله است.

دو تا فرع است که در این مسئله هفدهم ذکر شده است که آخرین مسئله از مسایل هفده‌گانه است این است که «اما لو اختلف الجنس صح الجمیع» اگر گفت که «زوجتک نفسی و بعتک هذا الدینار بدرهم و کذا»، «مهر المثل» را هم ضمیمه قرار داد، درهم را هم ثمن قرار داد، آن «مهر المثل» جزء ثمن قرار گرفت، بله صحیح است، این بیع «مع الزیاده» با اختلاف جنسین است، با اتحاد جنسین که نیست، این صحیح است؛ منتها فرمایشی که آن بزرگان دارند به اینکه اینجا به هر حال چون ثمن جزء نقدین است قبض در مجلس شرط است، قبض در مجلس در خصوص بیع نقدین و آنچه به اینها برمی‌گردد شرط است؛ پس بیع صحیح است به شرط قبض «فی المجلس»، ربا هم نیست چون اختلاف جنسین است، هم ثمن صحیح است هم مهر صحیح است و هم نکاح. درست است که مقداری مشخص برای مهر ذکر نشده است اما وقتی که بخواهند تقسیط کنند «مهر المثل» در اینجا همان «مهر المسمیٰ» است، وقتی می‌خواهند تقسیط ‌کنند چکار ‌بکنند؟ مقدار خاصی که برای مهر ذکر نشده است، چون مقدار خاصی برای مهر ذکر نشده است هر چه که «مهر المثل» این زن است این را مهر او قرار می‌دهند همین می‌شود «مهر المسمیٰ»؛ چون گاهی «مهر المسمیٰ» کمتر از «مهر المثل» است، گاهی بیشتر از «مهر المثل» است، گاهی معادل «مهر المثل».

بنابراین اینکه چرا فقهای ما این فرع را ذکر نکردند؟ برای اینکه جزء احکام فقه «مقارن» است لذا در انوار الفقاهة، در ریاض و مانند آنها این مسئله نیست و اینکه مرحوم شیخ این را ذکر کرده است برای اینکه ایشان تلاش و کوشش او این بود که به هر حال یک فقه مقارنی درست کند و آنها هم البته خِلاف دارند، مختلَف دارند، تذکرة دارند، مبسوط دارند، نهایه دارند که به هر حال «فقه» ما ـ متاسفانه ـ در حاشیه «فقه» آنها قرار گرفته است؛ این عنوان نهایه، عنوان مبسوط، عنوان تذکرة، عنوان خِلاف، عنوان مختلَف، اینها اسامی کتاب‌های فقهی است که آنها دارند برای اینکه قدرت دست اینها بود، حکومت دست اینها بود، ثروت دست اینها بود، شیعه در انزوا بودند، در حال تقیّه بودند، با وجود این به لطف الهی توانستند که با این عظمت و جلال حق خودشان را تثبیت کنند. خلاصه این راه را مرحوم شیخ طوسی دارد، مرحوم محقق هم در خصوص این بخش آن راه را طی کرده است، مرحوم علامه هم رفته است ولی درست موفق نشد.