درس خارج فقه آیت الله جوادی

موضوع: نکاح/ تفویض

مرحوم محقق در متن شرایع در فصل دوم از فصول پنج‌گانه بخش مربوط به «مهور» فرمودند که مهر گاهی تفویض است، گاهی اصل بُضع تفویض است[1] و تفویض هم مستحضرید که به سه قسم تقسیم شده است: یک قسم برابر آنچه در سوره مبارکه «احزاب» است مختص حضرت است،[2] قسم دوم و سوم برای همه مشروع است. قسم اول از این دو قسمِ مشروع «تفویض بُضع» است و قسم دوم «تفویض مهر» است. برخی یا خیلی از آقایان اهل سنت این قسم دوم را باطل دانستند گفتند این از سنخ مهر مجهول است و مهر مجهول همان «مهر المسمّی»‌ای باطل است و تبدیل به «مهر المثل» می‌شود. اصرار آقایان ما این است که این قسم دوم مثل قسم اول است، تعیینِ یک مهر مجهول نیست، تعیین را به عهده زوج یا زوجه یا «کلیهما» گذاشتند؛ اصل مهر را تثبیت کرده‌اند، تعیین آن را به عهده «احدهما» یا «کلیهما» گذاشتند. یک وقت است یک شیئی را که مجهول است مهر قرار می‌دهند، این «مهر المسمّی» باطل است تبدیل به «مهر المثل» می‌شود. یک وقتی می‌گویند زوج معین کند یا زوجه معین کند، اصل مهر را تثبیت می‌کنند، تعیین مقدار آن را به «احدهما» واگذار می‌کنند؛ این قسم روحاً به قسم اول برمی‌گردد، اولاً؛ و صحیح است، ثانیاً. بسیاری از اهل سنت این قسم را به تعیین مقدار مجهول برگرداندند و فتوا به بطلان آن دادند. این مطلب اول بود.

مطلب دوم آن است که در «تفویض مهر» آن شانیت را به فعلیت رساندند، گفتند این عقد که «بالفعل» سبب تام است «للزوجیة»، «للمَحرمیة»، «للمیراث» و «للمتعة فی الجمله»، شاناً سبب مهر است که اگر مهر تعیین کردند مهر تثبیت می‌شود لذا تعیین مهر قبل از عقد که عقد «مبنیاً علیه» واقع بشود لازم نیست، در متن عقد هم لازم نیست، بعد هم می‌توانند تعیین کنند، این خصیصه هست. این تفویض معنای دوم تعیین آن به عهده «احدهما» یا «کلیهما» هست. پس این از شانیت محضه به فعلیت آمده، لذا حتماً در یک فرصتی باید تعیین بشود؛ چه اینکه اگر طلاقی اتفاق افتاد یا آمیزشی اتفاق افتاد، این باید معین بشود. پس تعیین مهر با آن تعیین مقدار مجهول یک فرق جوهری دارد.

مطلب بعدی این است که فرمودند اگر چنانچه تعیین مهر را به عهده زوج گذاشتند یا زوجه گذاشتند صحیح است منتها برابر آن روایت «حسن بن زراره»[3] که خود این «حسن» مشکل دارد؛ منتها اصل آن مطابق با قواعد است، یک؛ مورد قبول اصحاب است، دو؛ و لولا این دو مطلب یعنی موافقت با قواعد و مورد قبول اصحاب، درباره «حسن بن زراره» بحث بود، لذا شهید در مسالک دارند به اینکه این مشکل سندی هم به هر حال دارد مثل سایر آقایان نیست.[4] این روایت آمده گفته که اگر تعیین به دست زوج باشد حکم آن مشخص است، اگر تعیین به دست زوجه باشد حکم آن مشخص است؛ اگر تعیین به دست زوج باشد که او در طرف کثرت و قلت مختار است و اگر تعیین به دست زوجه باشد او در طرف قلت مختار است و در طرف کثرت مختار نیست. برهان آن را هم خود حضرت ذکر کرد که چرا اگر تعیین به دست زوج باشد در دو طرف مختار است؟ اگر به دست زوجه باشد در طرف قلت مختار است نه در طرف کثرت؟ و گفتند به اینکه اگر به زوج واگذار کردند در دو طرف هست، آن‌وقت روایت دوم این باب که قبلاً اشاره شد و حالا باز هم می‌خوانیم، این است که این باید به «مهر السنة» برگردد که این را حمل بر استحباب کردند، یک؛ یا حمل کردند بر صورتی که شرط کرده باشند تعیین «مهر السنة» را، دو؛ وگرنه با روایت اول مخالف است و با فتوای اصحاب هم مخالف است.[5] این هم یک مطلب.

مطلب دیگر این است که اگر این را به ثالث واگذار کردند، واگذاری حق تعیین به ثالث این سه مرحله دارد: یک وقت قبل از تصمیم‌گیری است، یک وقت در حوزه تصمیم‌گیری است، یک وقت در حوزه اجرا است. قبل از تصمیم‌گیری به این است که به ثالث واگذار کردند در تقویم، مشورت، کارشناسی و مانند آن، این عیب ندارد؛ قبل از اینکه تصمیم بگیرند به ثالث مراجعه می‌کنند یا شرط می‌کنند که نظر ثالث را در قیمت‌گذاری و کارشناسی بگیرند، این عیب ندارد. بعد از اینکه نظر کارشناسی را گرفتند، آن محور اصلی که تصمیم‌گیری و عزم است به عهده خود زوجین است؛ بعد می‌خواهند اجرا کنند، یا «بالمباشره» اجرا می‌کنند یا «بالتسبیب» و آن وکالت و نیابت و مانند آن است.

در این مراحل سه‌گانه بخش اول هیچ محذوری ندارد موافق قواعد است، بخش سوم هیچ محذوری ندارد مطابق با قاعده است، تمام بحث‌ها در این بخش دوم است که مرحوم شهید در مسالک می‌گوید این مشکل دارد که این سخن تام نیست و هیچ مشکلی هم نیست و برخی دیگر هم موافق با مرحوم شهید هستند، برخی هم موافق نیستند.

بیان آن این است که حالا یا زوج یا زوجه یا «کلیهما»، تعیین اگر به دست زوج بود زوج این سه مرحله را دارد، تعیین به دست زوجه بود این سه مرحله هست، تعیین به دست «کلیهما» بود این مراحل سه‌گانه هست. اول مرحله مشورت و قیمت‌گذاری و کارشناسی است، دوم مرحله تصمیم‌گیری است و سوم مرحله اجرا است و اجرا «اما بالتسبیب» است «او بالمباشرة». در مرحله تقویم و کارشناسی که مطابق با قاعده است هیچ محذوری ندارد، چه اینکه در مرحله سوم که اجرا است «اما بالتسبیب او بالمباشرة»، این هم محذوری ندارد، تمام بحث که مرحوم شهید می‌گوید این خلاف است و اجود این است که جایز نیست، این مرحله دوم است که مرحله تصمیم‌گیری و عزم است. این حق است، این حق آیا قابل واگذاری به غیر هست یا نه؟ زوج می‌تواند این حقِ تعیین را به دیگری واگذار کند یا نه؟ زوجه می‌تواند یا نه؟ «کلیهما» می‌توانند یا نه؟ هر سه فرض جای سؤال است که آیا می‌شود این حق تعیین را به غیر واگذار کرد یا واگذار نکرد؟

چرا مرحوم شهید می‌فرماید جود این است که جایز نیست؟ می‌گوید این حق اوست. بله، حق اوست و کسی منکر حق او نیست! اما شما باید بررسی کنید که «الحق ما هو». گاهی انسان درباره عین، حق دارد؛ مثل یک مِلک که حق خرید و فروش هم دارد. گاهی حق در عین نیست در منفعت است؛ مثل منافع یک خانه که عین مال او نیست ولی منفعت مال اوست، او حق بهره‌برداری از این را دارد «اما بالتسبیب او بالمباشرة». گاهی حق انتفاع است، در قبال عین، در قبال منفعت یک شیء ثالث به نام انتفاع است. در عاریه این مستعیر این ظرف را یا فرش را مالک نیست، یک؛ کرایه یا اجاره هم نکرده که منفعت را مالک باشد، دو؛ از همسایه به عنوان عاریه فرش گرفته است، بهره‌برداری از انتفاع این فرش مال اوست؛ لذا اگر این فرش را کسی غصب کرد، این مستعیر طلبی ندارد، آن معیر که مالک منفعت است او حق دارد. یک وقت است که کسی فرشی را از جایی کرایه می‌کند، اگر کرایه کرد مالک منفعت است؛ یک وقتی عاریه می‌گیرد، در عاریه مستعیر مالک عین نیست مالک منفعت نیست فقط مالک انتفاع است و چون مالک انتفاع است شخصاً باید استفاده کند. این «حق التعیین» که مال زوج است یا مال زوجه است ـ قبلاً در جلسات قبل اشاره شد ـ معیار اینکه انسان این حق را می‌تواند به غیر منتقل کند یا نه، معیار اینکه این حق بعد از مرگ به ورثه می‌رسد یا نه، این است که اگر مستحق مقوّم حق بود، این حق قابل نقل و انتقال نیست، قابل ارث هم نیست. گاهی مثال می‌زنند مثل «حق القَسْم» ی که زوجه نسبت به زوج دارد، تنها کسی که مقوّم این حق است خود زوجه است و این قابل نقل و انتقال نیست، قابل ارث نیست. اگر حقی آن مستحق، مقوّم آن حق بود، این قابل نقل و انتقال است و قابل ارث و مانند آن نیست؛ ولی اگر حقی آن مستحق، مورد حق بود، نه مقوّم حق، قابل نقل و انتقال است و قابل ارث است و مانند آن.

در جریان انتفاع همین‌طور است؛ الآن طلبه‌ای را که اجازه دادند در یک حجره‌ای سکونت بگیرد، این حجره مال او نیست مِلک او نیست مثل خانه او نیست، این حجره مثل خانه اجاره‌ای او نیست. نه عین این حجره مال طلبه است، نه منفعت این حجره مال طلبه است، فقط او حق انتفاع دارد؛ مثل مستعیر فقط می‌تواند بنشیند درس بخواند. انتفاع از این حجره مال این طلبه است؛ لذا اگر کسی آمد او را بیرون کرد، او حق ندارد شکایت بکند فقط از نظر حکمی چرا، اما بخواهد برود بگوید منفعت مرا بده مثل اینکه خانه اجاره‌ایی او را غصب کردند اجاره خانه را بگیرد، این‌طور نیست؛ آن متولّی و اینها حکم دیگری دارند. طلبه‌ای که به او حجره دادند او حق انتفاع دارد نه حق منفعت! این مثل خانه او نیست که اگر کسی او را بیرون کرد می‌تواند شکایت بکند «مال الاجاره» بگیرد. این راجع به انتفاع. یک وقت است که این اتاق را یا این حجره را به این شخص دادند «و لاغیر»؛ این شخص، این طلبه که حق انتفاع دارد مقوّم این حق هم هست لذا نمی‌تواند بگوید من بروم طلبه دیگری بیاید، اگر بخواهد طلبه دیگری بیاید تولیت باید تعیین کند به دست او نیست. این طلبه حجره در اختیار اوست که فقط خودش استفاده کند لذا بخواهد به دیگری منتقل کند رایگان یا غیر رایگان نمی‌تواند، بعد از مرگ او بچه او بخواهد ارث ببرد ارث نمی‌برد، چون این شخص مقوّم این حق است نه مورد این حق! اگر پدری وصیت کرد که این اتاق فلان قسمت یا فلان زمین فقط در اختیار فلان پسر باشد که او بهره ببرد، او نمی‌تواند بفروشد نمی‌تواند اجاره بدهد نمی‌تواند رایگان به دیگری واگذار کند، چرا؟ چون این حق برابر وصیت، مال این شخص است و این شخص مقوّم این حق است، نه مورد این حق؛ نظیر حق قسم، این زوجه حق مقاسمه دارد، نمی‌تواند به دیگری منتقل کند یا نمی‌تواند به ورثه برسد. قانون انتقال حق این است که اگر مستحق، مقوّم حق بود، این «لا یورث و لا یبدّل»؛ اما اگر مورد حق بود نه مقوّم حق، قابل نقل و انتقال است. ما چه دلیلی داریم بر اینکه حق تعیین که مال زوجه است یا مال زوج است اینها مقوّم‌اند؟! نظیر حقوق دیگر است. حقوق فراوانی افراد دارند چه در مسائل خانوادگی چه در مسائل غیر خانوادگی، افراد، مستحق این حقوق هستند، نه مقوّم این حق! چرا او نتواند به غیر واگذار کند؟! این چه فرمایشی است که شهید دارند که فرمود «اجود»؟! اصل حقوق، اینها مگر حقیقت شرعیه دارد؟! این‌گونه از حقوق بنای عقلاء است، قبل از اسلام بود، بعد اسلام هست و بعد از اسلام بین مسلمین هست بین کفار هست، از این حقوق خانوادگی هست، از این حقوق تجاری هست، از این حقوق سیاسی و مانند آن هست. این حق مسلّم این آقاست و این را به دیگری واگذار می‌کند. مقوّم بودن آن دلیل می‌خواهد؛ نظیر آن وصیتی که پدر می‌کند نسبت به آن زمین که «الا و لابد» این پسر باید از آن استفاده کند؛ بله، اینجا طبق تنصیص «من بیده المِلک و الحق»، این شخص مقوّم این حق است، بله؛ اما «خیارات» چطور؟ این همه چهارده قسم «خیارات» کمتر یا بیشتری که ذکر کردند، مگر یک جایی تنصیص بشود؛ وگرنه خیار حق است و لذا قابل نقل و انتقال است، قابل ارث هم هست. اصل حق «الا ما خرج بالدلیل» قابل نقل و انتقال هست. اینجا زوج می‌تواند حق تعیین را، نه حق مشورتی و تقویم و قیمت‌گذاری را که کارشناسی است که امر اول است و نه اجرا که امر سوم است، گاهی به صورت وکیل، گاهی به صورت نائب اجرا می‌شود. امر سوم یک چیز روشنی است، امر اول هم چیز روشنی است، اشکال مرحوم شهید در همین امر دوم است که این آیا قابل نقل و انتقال است؟ چرا قابل نقل و انتقال نیست؟! اگر قابل نقل و انتقال بود، این شخص ثالث که حالا زوج تعیین را به او واگذار کرد یا زوجه تعیین را به او واگذار کرد یا «کلیهما» به او واگذار کردند، او مالک «بالاصاله» ی این حق است، وکیل نیست تا ببیند اینها چه می‌خواهند! وصی نیست، نائب نیست؛ منتها یک قوانین کلی است که عدل و عقل و مانند آن را باید حساب بکند، بله، آنها سرجایش محفوظ است. اگر این حق به او واگذار شد، مادامی که از مسیر عقل و عدل نگذرد مختار است و تصمیم‌گیری به عهده اوست. اگر وکیل باشد باید ببیند موکل چه می‌گوید، اگر نائب باشد باید ببیند مستنیب چه می‌گوید؛ اما اینجا نه نیابت است نه وکالت، حق را مالک شده است، آن‌وقت به نظر خود کار می‌کند. اگر یک نص خاصی داشتیم که از «مهر السنة» نگذرد یا مانند آن، «یعملُ به» و اگر نصی نداشتیم به نظر خودش کارشناسی می‌کند؛ منتها کل موارد براساس قواعد عامه عقل و عدل باید انجام شود و این سرجایش محفوظ است.

بنابراین ما تا دلیل پیدا نکردیم که مستحق، مقوّم حق است، این حق قابل نقل و انتقال است؛ در مسئله حجره طلبه این‌طور است، در مسئله وصیت این‌طور است، در مسئله وقف این‌طور است که اگر وقف کردند این کتاب را «الا و لابد» فلان شخص داشته باشد یا فلان زمین را «الا و لابد» فلان شخص داشته باشد، اینجا معلوم است که مستحق، مقوّم حق است قابل نقل و انتقال نیست؛ اما اگر این نشد، چرا!

بنابراین صدر فرمایشات مرحوم محقق قابل توجیه است؛ منتها این مسئله که آیا قابل نقل و انتقال است این را شهید در مسالک مطرح کرده است و فرمودند اجود این است که نمی‌شود، ولی روشن است که اجود آن است که می‌شود، منتها بقیه فرمایشات مرحوم محقق را حالا باید بیان کرد.

مرحوم محقق فرمودند: «و اما الثانی» که تفویض مهر است، «فهو ان یذکر علی الجملة» یعنی «فی الجمله» ذکر می‌شود، نه «بالجمله». «و یفوّض تقدیره الی احد الزوجین» یا «کلیهما». «فاذا کان الحاکم هو الزوج» اگر به دست زوج واگذار شد، «لم یتقدر» نه در طرف کثرت و نه در طرف قلت؛ در طرف کثرت تعیین نیست چون به دست خودش است خودش باید بپردازد و حق خودش است، در طرف قلت حدّی ندارد برای اینکه اختیار به دست زوجه است و خود زوجه واگذار کرده گفته هر چه شما نظر بدهی من قبول دارم. کسی که «بیده المِلک و المُلک» واگذار کرده و گفته هر چه شما بگویید من راضی هستم. بنابراین نه در طرف قلّت مرضی است و نه در طرف کثرت و این را همین روایت «زراره» مشخص کرده است. «و جاز ان یحکم بما شاء» چه در طرف کثرت که دست خود او باز است، چه در طرف قلت که زوجه به او اختیار داد. «و لو کان الحکم الیها»؛ یعنی اگر زوج حکم را به زوجه واگذار کرد، «لم یتقدر» در طرف قلّت، چون هر چه کم باشد به دست خود اوست و خودش کم کرده، در طرف کثرت نباید از «مهر السنة» یا از «مهر المثل» بگذرد. «و یتقدر» در طرف کثرت که از طرف «مهر السنة» یا «مهر المثل» نگذرد. «اذ لا یمضی» حکم زوجه «فیما زاد عن مهر السنة» برابر روایت دومی که در همین باب 21 هست و آن «مهر السنة» پانصد درهم است. حالا آیا انتقال به غیر جایز است یا نه، این را اصلاً مطرح نکردند که شهید مطرح کرده است و ثابت شد که اصل، جواز است «الا ما خرج بالدلیل» و منظور از ارجاع به ثالث امر اول نیست، امر سوم نیست، امر دوم است؛ یعنی این تصمیم‌گیری را به غیر واگذار کند؛ آن‌وقت غیر برابر مصلحت خودش تصمیم می‌گیرد منتها براساس قواعد عامه عقل و عدل باید کار کند. حالا اگر طلاقی اتفاق افتاد یا مرگی اتفاق افتاد اینها چیست؟ چون اگر تعیین نشده باشد و در حکم آن تفویض حکم اول باشد ـ تفویض حکم اول همان تفویض بُضع است نه تفویض مهر! ـ این مشمول همان آیه سوره مبارکه «بقره» است؛[6] (﴿لا جُناحَ عَلَیْکُمْ اِنْ طَلَّقْتُمُ النِّساءَ ما لَمْ تَمَسُّوهُنَّ اَوْ تَفْرِضُوا لَهُنَّ فَریضَةً وَ مَتِّعُوهُن‌... ﴾.) ولی چون این تفویض مهر است نه تفویض بُضع، اصل مهر تثبیت شده است از شانیت به فعلیت آمده، هر دو بنایشان بر این بود که مهر باشد حالا یا قبل از عقد این را تصمیم گرفتند اصل تثبیت مهر را و عقد را «مبنیاً علیه» واقع کردند، یا در متن عقد گفتند، یا بعد از عقد گفتند؛ «علی ایّ حال» اصل مهر از شانیت به فعلیت آمده، اصل مهر حق است، منتها مقدار آن باید معلوم باشد. پس ﴿اَوْ تَفْرِضُوا﴾[7] که مجزوم است یعنی «ما لم تفرضوا» نیست، این‌طور نیست که «مهر المسمّی» نباشد، نه، «مهر المسمّی» هست منتها مقدار آن مشخص نشد. چون طلاق اتفاق افتاد و طلاق نصف مهر را به زوجه برمی‌گرداند، اگر تا کنون آن کسی که «بیده التعیین» تعیین کرده باشد که نصف همان مقدار معین را به او می‌دهند وگرنه «اُجبر علی التعیین»، اگر حاضر نشد تعیین کند نزاع است و به محکمه مراجعه می‌کنند و حاکم تعیین می‌کند، منتها حاکم وکیل نیست حاکم وصی نیست حاکم نائب نیست؛ حاکم کسی است که «بیده عقدة المهر» خودش تصمیم می‌گیرد منتها او براساس قواعد کلی عقل و عدل باید تصمیم بگیرد. آن ثالث که تعیین‌کننده است به عنوان وکالت نیست که حرف موکّلش را بزند، به عنوان نائب نیست که حرف مستنب خود را بزند، او حاکم است و «بالاصالة» مالک است، منتها خطوط کلی عقل و عدل را هم باید رعایت کند.

«و لو طلقها قبل الدخول و قبل الحکم، اُلزم من الیه الحکم ان یحکم» به هر حال باید از بلا تکلیفی در بیاید. این حق از شانیت به فعلیت آمده، اینها هم دارند از هم جدا می‌شوند و حق باید تعیین بشود. هر چه که تعیین کرد چه زوج چه زوجه، چه مقدار باید تعیین کند قبلاً گذشت، هر چه تعیین کردند ﴿فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ﴾.[8] «و لو کانت هی الحاکمة» خودش تعیین می‌کند و یقیناً حکم به دست اوست، «فلها النصف» چه وقت؟ «ما لم تزد فی الحکم عن مهر السنة».

پرسش: ...

پاسخ: این روایت دوم باب است. روایت دوم که دارد «مهر السنة» باید باشد دو‌تا محمِل دارد: محمِل اول این است که اینها شرط کردند «مهر السنة» باشد، محمِل دوم حمل بر استحباب کردند. شاهد اینکه حمل بر استحباب کردند یا تعیین کردند این است که غالباً می‌گفتند که «انکحت علی کتاب الله و سنت رسوله (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم)». اینکه می‌گفتند «علی کتاب الله» یعنی قواعد اصلی آن براساس کتاب است، «علی سنت رسول الله (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) » یعنی براساس «مهر السنة». براساس این قرینه‌ای که رسم بود در اجرای عقد و این دو کلمه را می‌گفتند، قواعد کلی نکاح را از آن جمله اول می‌گرفتند و قواعد دوم را از جمله دوم لذا اگر این‌چنین نباشد یعنی اگر در متن عقد «علی کتاب الله و سنت رسوله» نباشد، این روایت دوم یا حمل می‌شود بر اشتراط خصوص «مهر السنة» یا حمل بر استحباب می‌شود.

باب 21 از «ابواب مهور» روایت دوم آن این است: ـ این را مشایخ ثلاثه هم هر سه نقل کردند یعنی هم مرحوم کلینی هم مرحوم صدوق هم مرحوم شیخ (رضوان الله علیهم) ـ «وَ بِالْاِسْنَادِ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ اَبِی اَیُّوبَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ اَبِی جَعْفَرٍ ع فِی رَجُلٍ تَزَوَّجَ امْرَاَةً عَلَی حُکْمِهَا اَوْ عَلَی حُکْمِهِ»؛ اصل عقد بر تثبیت مهر بود، یک؛ تعیین مهر را به عهده زوجه یا زوجه گذاشتند، دو؛ «تَزَوَّجَ امْرَاَةً عَلَی حُکْمِ» زوجه، «اَوْ عَلَی حُکْمِ» زوج. «فَمَاتَ اَوْ مَاتَتْ». این روایت را کاملاً مطالعه بفرمایید! مرحوم فاضل اصفهانی در شرح قواعد که معروف به فاضل هندی است؛ یعنی صاحب کشف اللثام، یک تفسیری از این حدیث دارد، مرحوم صاحب جواهر (رضوان الله علیه) بدون اینکه نام ببرد که چه کسی گفته و در کدام کتاب گفته، فرمایش فاضل اصفهانی را نقد می‌کند در همین «فَمَاتَ اَوْ مَاتَتْ». چطور بود آنها بنا بر سعه اطلاعی که داشتند، حضوری که داشتند؟ هیچ راهی برای تحقیق نبود! می‌بینید حالا صاحب جواهر یا بزرگوار دیگر می‌گویند «قیل»، «گفت»، چه کسی گفته؟ یا می‌گویند «قال الفاضل» علامه گفته، در کدام کتاب گفته؟ چگونه بود که اینها به حرف یکدیگر اکتفا می‌کردند؟! هیچ راهی برای تحقیق نیست، «قیل»! این «قیل» را چه کسی گفته؟ یا حالا علامه فرمود در کدام کتاب فرمود؟ این است که گفتند باید گوینده مشخص بشود کتاب مشخص بشود، صفحه مشخص بشود، تا تحقیق راه پیدا کند. در اینجا مرحوم صاحب جواهر اصلاً بدون اینکه نام ببرد که چه کسی این حرف را گفته، او دارد حرف چه کسی را رد می‌کند؟ این کسی که بخواهد مراجعه کند که دست او باز نیست. اینجا مرحوم فاضل اصفهانی یک شرحی دارد درباره «فَمَاتَ اَوْ مَاتَتْ» این را به لفّ و نشر مرتّب معنا می‌کند و مرحوم صاحب جواهر بر همین نقد دارد که ـ ان‌شاءالله ـ در بحث جلسه آینده باید مشخص بشود.[9] [10]

«فِی رَجُلٍ تَزَوَّجَ امْرَاَةً عَلَی حُکْمِهَا اَوْ عَلَی حُکْمِهِ»، «فَمَاتَ» آن زوج، «اَوْ مَاتَتْ» آن زوجه، «قَبْلَ اَنْ یَدْخُلَ» این زوج به زوجه، حکم چیست؟ «قَالَ لَهَا الْمُتْعَةُ وَ الْمِیرَاثُ وَ لَا مَهْرَ لَهَا»؛ این مرگِ قبل از تعیین است. این هم محل بحث است که اصل مهر که تثبیت شده است منتها مقدار آن تعیین نشده است. اما حالا این فرع هنوز نیامده چون مرحوم محقق در شرایع صدر این روایت را در ذیل ذکر کرد؛ یعنی در شرایع اول مسئله طلاق است بعد مسئله موت؛ آنچه که مرحوم محقق دارد این است: «و لو طلقها قبل الدخول و قبل الحکم الزم من الیه الحکم ان یحکم و کان لها النصف و لو کانت هی الحاکمة فلها النصف ما لم تزد فی الحکم عن مهر السنة». «و لو مات الحاکم» حالا یا زوج یا زوجه است «و لو مات الحاکم قبل الحکم و قبل الدخول قیل یسقط المهر و لها المتعة» که در این روایت است، «و قیل لیس لها احدهما و الاول مرویٌ» ‌ٌ، اظهار نظری نکرده است. این چیزی که در متن این روایت آمده، مرحوم محقق در فرع دوم ذکر کرده که ـ ان‌شاءالله ـ در بحث جلسه آینده روشن می‌شود.

اما خود این روایتی که اینجا فرمود: «فَمَاتَ اَوْ مَاتَتْ قَبْلَ اَنْ یَدْخُلَ بِهَا قَالَ لَهَا الْمُتْعَةُ»؛ چون قبل از مساس است، یک؛ قبل از ﴿لَمْ تَمَسُّوهُنَّ اَوْ تَفْرِضُوا لَهُنَّ فَریضَةً﴾ است، دو؛ ﴿فَمَتِّعُوهُنَّ﴾ است، سه؛ اما این تام نیست. این ﴿لا جُناحَ عَلَیْکُمْ اِنْ طَلَّقْتُمُ النِّساءَ ما لَمْ تَمَسُّوهُنَّ اَوْ تَفْرِضُوا لَهُنَّ فَریضَةً﴾، این برای «لم تفرضوا» است، اما اینجا فرض شده است فریضه، مهر فرض شده است، اصل مهر تثبیت شده است منتها مقدار آن مشخص نیست. آنجا فرمود به اینکه «لَهَا الْمُتْعَةُ وَ الْمِیرَاثُ» البته این تام نیست «وَ لَا مَهْرَ لَهَا». حالا اگر موت نبود و طلاق بود «قُلْتُ فَاِنْ طَلَّقَهَا وَ قَدْ تَزَوَّجَهَا عَلَی حُکْمِهَا قَالَ اِذَا طَلَّقَهَا وَ قَدْ تَزَوَّجَهَا عَلَی حُکْمِهَا لَمْ یُجَاوِزْ حُکْمُهَا عَلَیْهِ اَکْثَرَ مِنْ وَزْنِ خَمْسِمِائَةِ دِرْهَمِ فِضَّة» این مهور نساء اهل بیت (علیهم‌السّلام) است که این فرع دوم را محقق اول ذکر کرد و فرع اول را دوم ذکر کرده است. اینجا حرف درست است؛ به هر حال چون بنا شد که تعیین کنند، یعنی اصل مهر از شانیت به فعلیت آمده و تثبیت شده است، جا برای متعه نیست. اینکه محقق دست او باز نبود گفت «قیل لها المتعه و هو مروی و قیل مهر السنة»؛ شما باید فتوا بدهید! از این‌طرف قاعده این است که باید «مهر المثل» باشد یا «مهر السنة» باشد، از آن‌طرف روایت دارد که «لَهَا الْمُتْعَة». این یک پیچی دارد که مرحوم فاضل اصفهانی دارد آن را حل می‌کند، مرحوم صاحب جواهر این حل را کافی نمی‌دانند، بدون نام کشف اللثام را ببرد نظر نهایی خودش را ذکر می‌کند.