< فهرست دروس

درس خارج فقه آیت الله جوادی

95/03/01

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: نکاح

مرحوم محقق در شرايع بعد از آن يازده مسئله، سه مسئله را جداگانه مطرح کردند؛ ولي در المختصر النافع برخي از اين سه مسئله را در خلال آن مسائل يازده‌گانه به جاي بعضي از آن مسائل ذکر کردند.[1] مسئله اول از اين سه مسئله‌اي که ايشان طرح کردند گذشت؛ اما مسئله ثانيه: «الثانية لا ولاية للأم علي الولد‌ فلو زوّجته فرضي لزمه العقد و إن كره لزمها المهر و فيه تردد و ربما حمل علي ما إذا ادّعت الوكالة عنه».[2] مسئله دوم اين است که مادر جزء اولياء نيست، اولياء همان پنج نفر هستند؛ يعني پدر، جدّ پدري، وصي پدر يا وصي جدّ پدري، حاکم شرع و در مسئله إماء و عبيد هم مولا نسبت به عبد و أمه؛ اما مادر ولايت ندارد، چون مادر ولايت ندارد هر گونه عقدي را که مادر يا پدر مادري؛ يعني جدّ أمّي اينها عقد بکنند مي‌شود فضولي، وقتي فضولي شد فقط صحت تأهّليه دارد، چون نکاح عقد فضولي مي‌پذيرد، ولي محتاج به اجازه است. در اينکه عقد مادر يا جدّ مادري عقد فضولي است فرقي بين اينکه آن شخص کودک باشد يا بالغ باشد نيست، چون در هر دو حال فضولي است؛ منتها بنا بر اينکه در عقد فضولي وجود «مجيز بالفعل» لازم باشد، اگر عقدي براي صبي قرار دادند، چون «مجيز بالفعل» وجود ندارد، آن عقد فضولي صحت تأهّليه هم ندارد، لکن اين مبنا تام نبود، عقد فضولي صحت تأهّليه دارد؛ چه اينکه «من بيده عقدة النکاح»[3] يا «عقدة البيع» بالفعل صلاحيت اجازه داشته باشد يا نداشته باشد.

به هر تقدير طرح اين مسئله «تبعاً للنص» است؛ چون بعضي از روايات در اين زمينه وارد شده است، مرحوم محقق(رضوان الله عليه) اين کار را کرده است. شاگرد ايشان هم که مرحوم علامه است ـ چون مرحوم علامه درس رسمي مرحوم محقق را ادراک مي‌کرد و شاگرد رسمي ايشان بود ـ همين مسائل را عنوان مي‌کند و محققان بعدي هم در شرح قواعد مطالبي دارند که مرحوم صاحب جواهر مي‌فرمايد: آنچه از اين بحث را شهيد در مسالک گفته «تبعاً لما في المقاصد» هست.[4]

به هر تقدير اصل مسئله اين است که مادر براي فرزندش؛ چه دختر و چه پسر همسر انتخاب كرده و عقد مي‌کند، اين عقد مي‌شود فضولي، وقتي عقد فضولي شد، بايد ببينيم که اقوال در مسئله چيست؟ و اجازه تا چه اندازه اثر دارد؟ و مَهر به عهده کيست؟ همه مَهر را بايد مادر بدهد؟ يا نصف مَهر را مادر بايد بدهد؟ يا هيچ بخشي از مَهر را مادر نبايد بدهد، به عهده مادر نيست؟ اينها طرح مسئله است.

اما اقوال مسئله، مشهور بين فقهاء(رضوان الله عليهم) اين است که اين عقد فقط صحت تأهّليه دارد و عقد فضولي است، محتاج به اجازه کسي است که «بيده عقدة النکاح»، اگر او اجازه داد که از صحت تأهّليه درمي‌آيد و صحت بالفعل پيدا مي‌کند و اگر اجازه نداد که رد مي‌شود. اگر اجازه داد که همه مَهر به عهده اوست و اگر اجازه نداد که هيچ مَهري به عهده او نيست. اما در بعضي از نصوص يک مطلبي است که مرحوم شيخ(رضوان الله عليه) در نهايه[5] به اين مطلب مايل بودند و همين باعث شد که مرحوم محقق اين مسئله را جداگانه «تبعاً للنص» طرح بکند و بر اين اساس اقوالي هم در مسئله پيدا شده است و آن قولي که مرحوم محقق در متن شرايع نقل مي‌کند، بعد مي‌فرمايد: «و فيه تردّد» اين است که اگر چنانچه اين عقد فضولي را آن پسر يا دختري که «بيده عقدة النکاح» هست امضاء کرده باشد که مَهر به عهده اوست و اگر رد کرده باشد، عقد باطل مي‌شود، لکن مَهر به عهده مادر است، چرا؟ گفتند چون بُضع را تفويت کرده است. بر اين تعليل اشکال شده است که تفويت در بُضع به استيفاي آن است و اين‌جا كه تفويت نيست، اين‌جا فقط الفاظ را گفتند، وقتي امضاء نشد يک لفظ لغوي است، اينكه تفويت بُضع نيست؛ تفويت بُضع يا در عقد صحيح است با ذکر مَهر، يا در عقد صحيح است بدون ذکر مَهر، يا در وطي به شبهه است، قسم چهارم که زناست «لا مَهْرَ لِبَغِي».[6] حکم اين اقسام سه‌گانه مشخص است براي مَهر؛ اگر آميزش با عقد صحيحي که مَهرالمسمّاي روشن و ثابت دارد باشد، ضمان همان مَهرالمسمّاست و اگر مَهرالمسمّيٰ نداشت يا مَهرالمسمّاي باطلي بود؛ مثل اينکه خمر و خنزير را مَهر قرار دادند، يک ميکده‌اي را مَهر قرار دادند، يک قمارخانه‌اي را مَهر قرار دادند، يک جاي حرامي را مَهر قرار دادند، اين به منزله عدم ذکر مَهر است، عقدي که در آن مَهر ذکر نشود يا مَهر باطل ذکر شود، چون مَهر رکن نيست، فقط مَهرالمسمّي باطل است و مَهرالمثل بايد باشد. يا اگر آميزش به شبهه بود، اين‌جا هم باز مَهرالمثل لازم است. مَهر در عقد اگر عقد صحيح بود مَهرالمسمّاست و اگر مَهر باطل بود مَهرالمثل است و اگر آميزش بود «بشبهةٍ» مَهرالمثل است. در غير موارد اگر خلاف شرع بود «لا مَهْرَ لِبَغِي». اين‌جا شما مي‌گوييد مادر ضامن مَهر است براي چه؟ براي اينکه عقد را کسی که «بيده عقدة النکاح» رد کرده است، آميزش هم که حاصل نشده است پس تقويتي نيست. برخي‌ها گفتند اين صورت از سِنخ طلاق «قبل الدخول» است كه مي‌گوييم اولاً طلاق نيست، عدم انعقاد عقد است قبل از اين که عقد صحيح منعقد بشود منحل شد، چون عقد فضولي فقط صحت تأهّليه دارد؛ يعني اگر اجازه به آن برسد مي‌شود عقد مؤثّر، اين عقد فقط اهليت عقد دارد؛ يعني ايجاب و قبول آن درست است، همين. اگر «من بيده عقدة النکاح» امضاء نکند، اين ايجاب و قبول لغو است، آميزش هم همچنان حاصل نشده، چه مَهري؟ بر فرض هم اگر مَهر باشد چرا نصف مَهر؟ چون تنصيف مَهر در صورت طلاق قبل از آميزش است، يک؛ و به نظر برخي‌ها هم مرگ قبل از آميزش است، گرچه در مرگ قبل از آميزش گفتند تمام مَهر است نه نصف مَهر، اين دو؛ اين‌جا چرا نصف مَهر باشد؟! پس به حسب قاعده ـ همان‌طوري که فقهاء فرمودند ـ اين عقد، عقد فضولي است، اگر «من بيده عقدة النکاح» اجازه داد که صحيح است و مَهر را مي‌پردازد و اگر اجازه نداد و رد کرد که سقوط مي‌کند و مَهري هم در کار نيست. حالا چرا فقهاء اين بحث را مطرح کردند؟ و چرا بعضي از اخباريين؛ مثل صاحب حدائق[7] و اينها به اين سَمت حرکت کردند؟ سرّ طرح جداگانه اين مسئله براي وجود نص است. حالا آن روايت را مي‌خوانيم، ببينيم که از نظر سند صحيح است يا نه؟ و آيا از نظر دلالت، همين حرفي را مي‌زند که مرحوم شيخ طوسي در نهايه فرمود، يا اينکه مرحوم شيخ طوسي(رضوان الله عليه) از اين فرمايش عدول کردند؛ آيا اين روايت که سندش ضعيف است و احدي از فقهاء هم به آن عمل نکردند، معارض دارد يا ندارد؟ اين سه ـ چهار جهت است که بايد از نظر بحث روايي حل بشود.

به هر تقدير سرّ طرح اين مسئله نص خاصي است که در باب است؛ حالا ببينيم اين نص خاص في نفسه صحيح است يا نه؟ يک؛ متنش مطابق با قواعد و اصول هست يا مخالف با همه قواعد و اصول است؟ اين دو؛ معارض دارد يا نه؟ اگر يک روايتي با همه قواعد مخالف بود که يک بياني هم اين‌جا مرحوم صاحب جواهر «وفاقاً» با عده‌اي دارد که علم آن را به اهل آن واگذار مي‌کنيم، مگر ما همه چيز را بايد بفهميم؟ مگر ادعا داريم که ما همه چيز را مي‌فهميم؟ اگر يک روايتي مخالف با قواعد بود، علم آن را به اهل آن مراجعه مي‌کنيم. اين روايتي که مي‌گويد مادر عهده دار مَهر است، براي چه عهده‌دار مَهر است؟! چه کاري کرده؟! مَهر در برابر بُضع است و اين بايد استيفا بشود، صِرف عقد که فقط صحت تأهّليه دارد، مَهر نمي‌آورد! پرسش: ...؟ پاسخ: بله، مَعْرضيت که مَهر ندارد، او رفته خواستگاري، صِرف خواستگاري کردن اگرچه مَعْرضيت هست؛ اما اينکه مَهر نمي‌آورد! اين کار را کرده، شايد طرف مقابل هم اطلاع نداشته، چون ممکن است فضولي «من الجهتين» باشد، «من الطرفين» باشد، چه مَعْرضيتي است؟! بنابراين هيچ دليلي نيست که مادر بايد نصف مَهر يا تمام مَهر بپردازد.

حالا اصل روايت را ملاحظه بفرماييد، با اينکه ضعف سند دارد، با اينکه احدي از فقهاء به آن عمل نکرده مگر شيخ طوسي(رضوان الله عليه) و اين را هم مستحضريد كه اگر شيخ طوسي در کتاب فقهي‌اش مثل مبسوط عمل بکند، مي‌گويند عمل کرده است؛ اما اگر در تهذيبين؛ يعني در تهذيب و استبصار يک جمع تبرّعي دارند، اين را نمي‌شود فتواي مرحوم شيخ طوسي حساب کرد. وسائل، جلد بيستم، صفحه 281، روايت سوم، باب هفتم از ابواب عقد نکاح و اولياء العقد، آن‌جا اين روايت هست؛ مرحوم کليني(رضوان الله عليه)[8] «عَنْ أَبِي عَلِيٍّ الْأَشْعَرِيِّ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَبْدِ الْجَبَّارِ عَنْ إِسْمَاعِيلَ بْنِ سَهْلٍ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مُحَمَّدٍ الْحَضْرَمِيِّ عَنِ الْكَاهِلِيِّ»؛ از اين به بعد که محمد بن مسلم هست صحيح است، آن قبلي‌ها مشکل داشت. «عَنْ‌ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍعَلَيهما السَّلام»؛ از وجود مبارک امام باقر،«أَنَّهُ سَأَلَهُ عَنْ رَجُلٍ زَوَّجَتْهُ أُمُّهُ وَ هُوَ غَائِبٌ»؛ اين مرد است سخن از صبي و صبيّه نيست،«عَنْ رَجُلٍ زَوَّجَتْهُ أُمُّهُ وَ هُوَ غَائِبٌ» حکم چيست؟ حضرت فرمود: «قَالَ النِّكَاحُ جَائِزٌ إِنْ شَاءَ الْمُتَزَوِّجُ قَبِلَ وَ إِنْ شَاءَ تَرَكَ فَإِنْ تَرَكَ الْمُتَزَوِّجُ تَزْوِيجَهُ فَالْمَهْرُ لَازِمٌ لِأُمِّهِ»؛[9] اين سه جمله را فرمود، فرمود نکاح جائز است؛ يعني نافذ است، نه جائز است؛ يعني جائز تکليفي است! يک وقتي انسان غيبت مي‌کند مي‌گويند جائز نيست، يک وقتي نام کسي را مي‌برد، مي‌گويند جائز است؛ يعني تکليفي است؛ اما اين‌جا «جائزٌ» اين نظير سبّ و لعن و غيبت و امثال آن نيست که ما بگوييم «جائزٌ»؛ يعني تکليفاً جائز است، بلکه وضعاً جائز است؛ يعني وضعاً نافذ است و نفوذش هم در اولين مرحله است که صحت تأهّليه باشد. يک وقت است ايجاب باطل است، قبول باطل است، ترتيب بين ايجاب و قبول محفوظ نيست، موالات حاصل نيست، انشاء نيست، تنجيز نيست، اينها مشکلات عقد است که عقد را از جائز؛ يعني از نافذ بودن مي‌اندازد. منظور از جواز و نفوذ در اين‌جا همان صحت تأهليه است. فرمود «النکاحُ جائزٌ»؛ يعني صحت تأهليه دارد، به دليل اينکه فرمود:«إِنْ شَاءَ الْمُتَزَوِّجُ» که آن مرد باشد،«إِنْ شَاءَ الْمُتَزَوِّجُ قَبِلَ وَ إِنْ شَاءَ تَرَكَ»؛ پس معلوم مي‌شود صحت آن صحت تأهليه است. تا اين‌جا درست است و تا اين‌جا مطابق با قاعده است. «فَإِنْ تَرَكَ الْمُتَزَوِّجُ تَزْوِيجَهُ»؛ اگر آن مرد که «بيده عقدة النکاح» است رد کرده، در اين‌جا نکاح باطل است؛ اما «فَالْمَهْرُ لَازِمٌ لِأُمِّهِ»، مَهر براي مادر او لازم است. از اين‌جا خواستند همين فرمايش مرحوم محقق در متن شرايع که مادر عهده‌دار اين مَهر است را استفاده كنند. مسئله‌اي که مرحوم محقق مطرح کردند اين است که: «فلو زوّجته فرضي لزمه العقد و إن كره لزمها المَهر»؛ يعني مَهر به عهده مادر است «و فيه تردّد»؛ چرا مَهر به عهده مادر باشد؟ برخي‌ها نقدي کردند، بيشترين حرف را در اين قسمت مرحوم صاحب رياض(رضوان الله عليه)[10] زده است که مرحوم صاحب جواهر يک نقدي هم به صاحب رياض دارند.[11] فرمايش مرحوم شهيد در مسالک را مرحوم صاحب جواهر مي‌فرمايد که اين «تبعاً لما في جامع المقاصد» است.[12] (اگر کسي بخواهد قواعد مرحوم علامه را کاملاً مشروح بداند، بايد بين سه‌تا شرح را جمع بکند، شما مکاسب را كه آشنا هستيد، در بسياري از بخش‌ها مرحوم شيخ در مکاسب، فرمايش محقق ثاني در جامع المقاصد را ذکر مي‌کند، چون او يک محقق نام‌آوري است. ايضاح الفوائد از فخر المحققين پسر مرحوم علامه است، اين بزرگوار بخش عبادات را شرح کرده است؛ لذا شما در بخش‌هاي معاملات مي‌بينيد كه، مرحوم شيخ در مکاسب فرمايشي از ايضاح الفوائد فخر المحققين ندارد يا خيلي کم دارد، چون ايشان در آن قسمت عبادات ـ طهارات و صوم و صلات و حج و عمره و اينها ـ را شرح کرده است، حالا بقيه را يا نرسيده و يا هر چه بود شرح نكرد؛ مرحوم محقق ثاني صاحب جامع المقاصد قسمت معاملات را شرح کرده است؛ لذا چه در جواهر، چه در مکاسب در بخش معاملات، فرمايشات جامع المقاصد زياد است، زيرا جامع المقاصد بخش معاملات قواعد را مبسوطاً شرح کرده است، بخشي هم ممکن است بحث قضا و ديات و اينها باشد. پس اگر کسي بخواهد قواعد را به طور جامع مشروحاً ببيند، هيچ چاره‌اي نيست مگر اينکه ايضاح الفوائد فخر المحققين را با جامع المقاصد محقق ثاني کنار هم بگذارد؛ يعني ضميمه کند، تا قواعد شرح بشود. اصرار مرحوم علامه هم اين است که حرف استاد خودش را باز کند، آن‌جا که نظر خاص خودشان است آن را هم بيان کنند؛ چون ساليان متمادي علامه شاگرد محقق بود. اينکه مرحوم خواجه طوسي ـ که استاد علامه حلّي است ـ يک روز وارد درس مرحوم محقق حلّي شدند و ايشان درباره قبله بحث مي‌کردند، مرحوم محقق در متن بحث درس فرمود به اينکه «يستحب لاهل العراق التياسر»؛ الآن هم تو کتاب‌هاي فقهي هست کساني که در عراق زندگي مي‌كنند، ـ عراق در آن قسمت خاورميانه را مي‌گفتند بخش وسيعي بود در خصوص عراق فعلي نبود ـ مردم اين منطقه در نماز مستحب است يک مقدار دست چپ تمايل داشته باشند، مرحوم خواجه نصير در اين درس محقق که حضور داشت اين اشکال را کرد که تياسر مستحب است يعني چه؟ اگر تياسر «من القبلة الي غير القبله» باشد که حرام است، «من غير القبلة الي القبله» باشد که واجب است. شما مي‌خواهيد به دست راست برگرديد، اين‌جا که هستيد اگر قبله است، از اين‌جا بخواهيد منحرف بشويد حرام است! اگر اين‌جا که ايستاديد قبله نيست، تياسر مي‌شود واجب، ديگر تياسر مستحب است چيست؟! پاسخ متقني که مرحوم محقق داد، فرمود: «من القبلة الي القبله» اين محدوده وسيع قبله است، چون اين محدوده وسيع قبله است هرجا شما بايستيد قبله است؛ البته ممکن است يک جايي افضل از جاي ديگر باشد، مثل اينکه صف اول از صف دوم بهتر است؛ البته مرحوم محقق طوسي ـ خواجه نصير ـ برهاني اقامه کرد گفت اين حرف متقن نيست، براي اينکه اين محدوده را اگر شارع مقدس قبله قرار داد، ديگر جا براي تياسر اهل عراق و تيامن براي ديگران نيست.

غرض اين است که محقق تا درس مي‌گفت مرحوم علامه در درس او شرکت مي‌کرد، سعي هم مي‌کرد فرمايشات علامه را خوب ضبط بکند؛ آن وقت نظرات خاص خودشان را هم بگويند. در قواعد يا ساير کتاب‌ها همين کار را مي‌کردند).

در اين قسمت که مرحوم محقق دارد «وفيه تردد»، به لحاظ نصي است که در مسئله هست. اگر تنها روايتي که در اين مسئله هست همان روايت سه باب هفت باشد، چرا ديگر سخن از نصف مَهر است؟ معلوم مي‌شود يک روايت ديگري هست که در آن روايت سخن از نصف است، حالا بين آنها مي‌شود جمع کرد يا جمع نکرد! پس آنچه که در اين قسمت آمده است صدرش مطابق با قاعده است که عقد فضولي صحت تأهّليه دارد، صحت بالفعل ندارد. فرمود: «النِّكَاحُ جَائِزٌ»؛ يعني صحت تأهّليه دارد. «من بيده عقدة النکاح» مي‌تواند قبول يا نکول كند، امضا بکند يا نکند! «إِنْ شَاءَ الْمُتَزَوِّجُ قَبِلَ وَ إِنْ شَاءَ تَرَكَ»؛ اما فرمود: «فَإِنْ تَرَكَ الْمُتَزَوِّجُ تَزْوِيجَهُ فَالْمَهْرُ لَازِمٌ لِأُمِّهِ»؛ مرحوم صاحب رياض يک تفطّني کرده و اشکالي هم کرده که بعد اين اشکال را صاحب جواهر با هر وسيله‌اي که هست دارد حل مي‌کند، مي‌فرمايد به اينکه سند که ضعيف است، متن روايت هم که مخالف با قاعده است، بر فرض هم که شما بخواهيد به اين روايت ضعيف السند که متن آن مخالف با قاعده است عمل کنيد، روايت آنچه را که شما مي‌گوييد نيست، چون آنچه را که شما مي‌گوييد در روايت نيست. شما مي‌گوييد مادر ضامن مهر است، در حالي که در حديث آمده است: «المهر لأمّه»، نه «علي الأم المهر». عبارت اين است، فرمود: «فَالْمَهْرُ لَازِمٌ لِأُمِّهِ» نه «علي أمه»، شما از کجا مي‌گوييد مادر عهده‌دار مَهر است؟ و معناي حديث اين است که اگر مادر داد بايد برگرداند، مادر عهده‌دار مَهر نيست، اگر از او گرفتيد اين را بايد برگردانيد. پس اين سنداً ضعيف است، متناً مخالف با همه قواعد است و بر فرض هم بخواهيم عمل بکنيم آن چيزي نيست که شما مي‌گوييد. اينکه شما مي‌گوييد اين است که «علي الأم المهر» در حالي که اين دارد «لِأُمِّهِ»؛ يعني اگر از او مهر را گرفتيد بايد برگردانيد. اگر چنانچه آنها آمدند از مادر مَهر طلب کردند و مادر داد، شما بايد برگردانيد، به چه دليل او ضامن هست؟! اينها خواستند بگويند که اين مربوط به جايي است که مادر ادّعاي وکالت کرده، مرحوم صاحب حدائق مي‌گويد که برابر نصوص صحيحه‌اي که ما داريم اين زن وقتي ادّعاي وکالت بکند ضامن است.[13] مرحوم صاحب جواهر مي‌فرمايد: ما هرچه گشتيم نصوص صحيحه پيدا نکرديم شما مي‌گوييد «للروايات صحيحه» ما هم گشتيم، کجاست؟! اگر اين روايت سه باب هفت است که ضعيف است، آن روايت‌هاي ديگر هم که دارد نصف مَهر، نه تمام مَهر! بعد نصف مَهر را هم که شما با فقه شيعه بسنجيد که چه وقت بايد نصف مَهر بدهد؟ صِرف اينکه رفتند خواستگاري و يک حرفي زدند! اين عقد، عقد فضولي است، آيا صِرف عقد فضولي مَهر مي‌آورد؟! يا استيفاي بُضع است که مَهرالمثل مي‌آورد، در وطي شبهه است که مَهرالمثل مي‌آورد، عقد صحيح است که مَهرالمثل مي‌آورد يا مسمّي؛ اما اين‌جا اين لفظ صِرف لغلغه لسان بود و تمام شد و رفت، مگر در بيع فضولي شما مي‌گوييد بايد ثمن بدهد؟ اين فقط لفظ است. اگر هم آسيبي به آبروي کسي رساند حکم تکليفي دارد نه حکم وضعي. پرسش: ...؟ پاسخ: چون طلاق بعد از عقدِ صحيح است، وقتي که عقد جاري شد، زوجه بُضع را تمليک کرد، تمام مَهر را زن مالک مي‌شود، با اين تفاوت که نصف مَهر را به مِلک لازم و نصف ديگر را به مِلک متزلزل که متوقف به آميزش است؛ اما عقد ردّ و بدل شد؛ يعني عقد امضاء شد، عقد ديگر فضولي نيست و از صحت تأهّليه درآمده، صحت بالفعل پيدا کرده، تمکين بر او واجب است و اين مرد مالک بُضع شده، زن مالک مَهر شده، همان‌طوري که بر او تمکين واجب است، بر اين هم تسديع مَهر واجب است؛ منتها قبل از آميزش نصف مَهر، بعد از آميزش تمام مهر، و اگر طلاقي قبل از آميزش واقع گردد، مي‌شود نصف مهر. پرسش: ...؟ پاسخ: به منزله که نيست اين قياس است نه به منزله؛ اين‌جا عقدي واقع نشده است. قبلاً هم گذشت که معناي ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾[14] اين نيست که اگر يک عقدي در عالَم واقع شد، همهٴ شما وفا کنيد! ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾يعني چه؟ يعني «فاليوف کل رجل منکم بعقده»، هر کسي بايد به عقد خودش وفا کند. اگر يک فضولي آمد و عقد فضولي ايجاد کرد، اين عقد شناوري است به هيچ‌ جا مرتبط نيست، عقد سرگردان که مأمور به ايفا ندارد، چه کسي بايد وفا کند؟ اگر اين شخص گفت «رضيتُ و امضيتُ»، اين عقد شناور و سرگردان مي‌شود «عقدُهُ»؛ آن وقت ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ شامل آن مي‌شود، وگرنه عقد سرگردان را چه کسي وفا کند؛ يک فضول آمده اين کار را کرده است؛ تا اجازه ندهند اين عقد «عقدُهُ» نمي‌شود، وقتي «عقدُهُ» نشد ضماني هم در کار نيست. در روايتي که حالا بعد مي‌خوانيم دارد به اينکه اگر چنانچه مادر اين کار را کرد يا فضول اين کار را کرد، نصف مَهر را ضامن است كه اين هم با هيچ قاعده‌اي جور در نمي‌آيد.

ببينيم روايت ديگري در اين مسئله هست که نصف مَهر را تنظيم مي‌کند آن چيست؟ در همين وسائل، جلد بيستم، صفحه 302، باب 26 از ابواب عقد نکاح، اين روايت را مرحوم شيخ طوسي «بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ مَالِكِ بْنِ عَطِيَّةَ عَنْ أَبِي عُبَيْدَةَ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عَلَيه السَّلام فِي رَجُلٍ أَمَرَ رَجُلاً أَنْ يُزَوِّجَهُ امْرَأَةً مِنْ أَهْلِ الْبَصْرَةِ مِنْ بَنِي تَمِيمٍ»؛ از وجود مبارک امام صادق(سلام الله عليه) سؤال کردند، مردي است که ديگري را يا شخص ديگر را امر کرده که يک همسري از اهل بصره بگيرد که از قبيله بني تميم باشد، اين شخص «فَزَوَّجَهُ امْرَأَةً مِنْ أَهْلِ الْكُوفَةِ مِنْ بَنِي تَمِيمٍ»؛ از قبيله بني تميم بود ولي اهل بصره نبود اهل کوفه بود، يک زني از اهل کوفه و از قبيله بني تميم براي اين مرد گرفته، آن مرد گفته که يک زني از اهل بصره از قبيله بني تميم! حضرت فرمود: «خَالَفَ أَمْرَهُ» اين مأمور، امرِ آمر را مخالفت کرده است: «وَ عَلَي الْمَأْمُورِ نِصْفُ الصَّدَاقِ لِأَهْلِ الْمَرْأَةِ»، چون اين عقد باطل شد براي اينکه او که اجازه نداد، او از اهل بصره را مي‌خواست، اين زن از اهل کوفه بود، حضرت فرمود به اينکه اين شخص مأمور چون خلاف کرده است، نصف مَهر را به اهل آن «مرأة»؛ ضامن است «وَ لَا عِدَّةَ عَلَيْهَا»، چون اين به منزله طلاق «قبل الدخول» است «وَ لَا مِيرَاثَ بَيْنَهُمَا» چون زوجيت حاصل نشده است. اينها را وجود مبارک امام صادق در مسئله گفتند. «فَقَالَ بَعْضُ مَنْ حَضَرَ» بعضي از افرادي که در محضر آن حضرت بودند گفتند که «فَإِنْ أَمَرَهُ أَنْ يُزَوِّجَهُ امْرَأَةً وَ لَمْ يُسَمِّ أَرْضاً وَ لَا قَبِيلَةً ثُمَّ جَحَدَ الْآمِرُ أَنْ يَكُونَ أَمَرَهُ بِذَلِكَ بَعْدَ مَا زَوَّجَهُ»؛ آن‌گاه حکم چيست؟ از حضرت سؤال کردند که اگر کسي ديگري را امر بکند. امر؛ يعني توکيل، وکيل بگيرد و بگويد که از طرف من يک همسري انتخاب بکن، ديگر نگويد از کدام سرزمين باشد، اين وكيل برود براي او يک همسري انتخاب بکند، بعد اين آمر منکر بشود که ما اين حرف را نگفتيم! اين‌جا حکم شرعي چيست؟ «فَقَالَ بَعْضُ مَنْ حَضَرَ فَإِنْ أَمَرَهُ أَنْ يُزَوِّجَهُ امْرَأَةً»، اگر امر کرد و او را وکيل خود قرار داد که همسري براي او انتخاب کند «وَ لَمْ يُسَمِّ أَرْضاً وَ لَا قَبِيلَةً»، اسم شهري را نبرد، اسم قبيله‌اي را هم نبرد و اين وكيل رفت يک همسري براي او انتخاب کرد: «ثُمَّ جَحَدَ الْآمِرُ» اين آمر امر را انکار کرد: «ثُمَّ جَحَدَ الْآمِرُ أَنْ يَكُونَ أَمَرَهُ بِذَلِكَ بَعْدَ مَا زَوَّجَهُ»، بعد از اينکه مأمور رفت برابر اين امر وکالت، همسري براي او انتخاب کرد، او انکار کرد اين امر را! حکمش چيست؟ اين نزاع الآن آمده به محکمه، ديگر حکم فقهي اوّلي نيست، الآن حکم قضايي است، حالا اگر چنين اتفاقي افتاد محکمه قضا چگونه حکم کند؟ «فَقَالَ إِنْ كَانَ لِلْمَأْمُورِ بَيِّنَةُ» که «أَنَّهُ كَانَ أَمَرَهُ أَنْ يُزَوِّجَهُ كَانَ الصَّدَاقُ عَلَي الْآمِرِ»، چون در محکمه بيّنه و يمين است که حرف اوّل را مي‌زنند. اگر اين مأمور شاهدي اقامه کرد و آن شاهد شهادت داد که اين آمر او را وکيل کرده که برو براي من عقد بکن؛ پس عقد صحيح است، مَهر صحيح است و مَهر به عهده زوج است؛ حالا اگر فراغي اتفاق بيافتد، چون قبل از آميزش است مي‌شود نصف مَهر. «إِنْ كَانَ لِلْمَأْمُورِ بَيِّنَةُ أَنَّهُ كَانَ أَمَرَهُ أَنْ يُزَوِّجَهُ كَانَ الصَّدَاقُ عَلَي الْآمِرِ وَ إِنْ لَمْ يَكُنْ لَهُ بَيِّنَةٌ كَانَ الصَّدَاقُ عَلَي الْمَأْمُورِ»، اگر شاهدي ندارد، مَهر به عهده اين مأمور است. از اين‌جاست که مي‌خواهند بگويند اگر مادر ادعاي وکالت بکند، مَهر به عهده اوست که روايت سه باب هفت، به کمک روايت يک باب 26 ضمان را به عهده مادر مي‌گذارد: «وَ إِنْ لَمْ يَكُنْ لَهُ بَيِّنَةٌ كَانَ الصَّدَاقُ عَلَي الْمَأْمُورِ لِأَهْلِ الْمَرْأَةِ وَ لَا مِيرَاثَ بَيْنَهُمَا وَ لَا عِدَّةَ عَلَيْهَا»؛ در اين صورت هيچ حکمي از احکام زوجيّت به استثناي جريان مَهر مطرح نيست؛ نه ميراث است، براي اينکه نکاح را اين شخص اجازه نداده، پس واقع نشده است و نه ارث مي‌برند و نه عدّه دارد. آن وقت اگر ارثي نيست، عدّه‌اي نيست، اين مَهر براي چيست؟ اگر بگوييد طلاق «قبل الدخول» است، چون غير مدخول بهاست، اين زن عدّه ندارد، درست است؛ ولي در محکمه قضا ثابت نشده است که اين زن اوست، او هم كه انکار مي‌کند، اين زن هم كه بينه ندارد، شما هم که نگفتي او سوگند بخورد و سوگندي هم که نخورده، به چه مناسبت مي‌گوييد که اين مَهر براي او بايد باشد؟! حکم اوّلي او که اين نيست، حکم قضايي او هم بايد يا بيّنه ثابت بشود يا يمين، شما گفتيد اگر بيّنه ندارد همين است، بدون يمين؟! به چه مناسبت ضامن باشد. اين است که مي‌گويند خود اين روايت هم مخالف با قواعد است و اصحاب هيچ عمل نکردند. «وَ إِنْ لَمْ يَكُنْ لَهُ بَيِّنَةٌ كَانَ الصَّدَاقُ عَلَي الْمَأْمُورِ لِأَهْلِ الْمَرْأَةِ وَ لَا مِيرَاثَ بَيْنَهُمَا وَ لَا عِدَّةَ عَلَيْهَا وَ لَهَا نِصْفُ الصَّدَاقِ إِنْ كَانَ فَرَضَ لَهَا صَدَاقاً»؛ يک وقت است که عقد بدون مَهر است، اين عقد بيع بدون ثمن باطل است، چون ثمن رکن است؛ اما عقد نکاح بدون مَهر باطل نيست، چون مَهر رکن نيست، بلكه طرفين رکن هستند؛ يعني زوج و زوجه؛ اگر مَهر بود که «هو المطلوب»، نبود مَهرالمثل. اگر مَهر باطل بود؛ مثل خمر و خنزير و امثال آن بود يا اصلاً مَهر نبود ديگر مَهرالمسمي در کار نيست، مَهرالمثل نيست؛ ولي مَهر به هر تقدير رکن نيست، چون اگر ذکر نشد، عقد باطل نيست، حالا در اين‌جا به چه مناسبت؟ اين‌جا که عقد ثابت نشد. اين ادّعا کرد و نتوانست ثابت کند، محکمه قضا چکار بکند؟ مي‌گويد ثابت نشد. چرا مَهر بپردازد؟ اگر عقدي نشد چرا مَهر و چرا نصف مَهر؟ بنابراين خود اين روايت مطابق با قاعده نيست، چه اينکه مورد عمل اصحاب هم نيست. پرسش: ...؟ پاسخ: بله، يا عين يا منفعت، چون مَهر لازم نيست عين باشد؛ تعليم را، خدمات را، چيزي که ماليت دارد «إما بالعين أو بالمنفعه»، اين‌ها مي‌تواند مَهر قرار بگيرد، لازم نيست مَهر عين باشد. مَهر ممکن است کار باشد، مي‌گويد من اين کار را مي‌کنم، به اين شرط که فلان کار را انجام بدهيد؛ حالا يا مَهر را به خود زوجه يا به پدرش يا به مادرش برمي‌گرداند. پرسش: ...؟ پاسخ: نه، مَهر که لازم است؛ منتها دوتا حرف است: يک وقت مثل اينکه ما در نماز هم واجب رکني داريم، هم واجب غير رکني، واجب رکني چيزي است که بدون آن باطل عمل مي‌شود، واجب غير رکني اين است که بدون آن باطل نمي‌شود. در جريان عقد بيع، ثمن رکن است بدون ثمن بيع باطل است. در جريان عقد نکاح مَهر رکن نيست، به منزله واجب غير رکني است، حتماً بايد مَهر باشد، اگر مَهرالمسمّي نشد مَهرالمثل است. آنکه رکن عقد نکاح است خود زوجين هستند. فرمود: «وَ إِنْ لَمْ يَكُنْ لَهُ بَيِّنَةٌ كَانَ الصَّدَاقُ عَلَي الْمَأْمُورِ لِأَهْلِ الْمَرْأَةِ وَ لَا مِيرَاثَ بَيْنَهُمَا»، چون زوجيت حاصل نشد؛ «وَ لَا عِدَّةَ عَلَيْهَا»، چون آميزش نشد: «وَ لَهَا نِصْفُ الصَّدَاقِ إِنْ كَانَ فَرَضَ لَهَا صَدَاقاً»؛ نصف مَهر لازم است. اين يک تعبّدي است که صاحب جواهر مي‌فرمايد که ما علم آن را به اهل آن برمي‌گردانيم، اين‌جا عقدي که ثابت نشد! چرا نصف مَهر؟ اگر طلاق «قبل الدخول» باشد اين بعد از عقد است، اگر مرگ «قبل الدخول» باشد غالباً قائل به تمام مَهر هستند، برخي هم گفتند نصف مَهر، به هر حال بعد از عقد است، آن‌جا عقدي حاصل نشد، اين‌جاست که ايشان مي‌فرمايد ما وقتي چيزي را نمي‌فهميم علم آن را به اهل آن واگذار مي‌کنيم، دست از قواعد اوليه برنمي‌داريم. پرسش: ...؟ پاسخ: اين عقد فقط صحت تأهّليه داشت، اين «عقدُهُ» نيست، يک عقد سرگرداني است تا عقد به خود شخص اسناد پيدا نکند ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ شامل آن نمي‌شود، عقد سرگردان که هر کسي موظف به وفايش نيست! اين يک صحت تأهّليه دارد، يک شيء لرزاني است؛ اگر کسي گفت «أجزتُ و امضيتُ» اين عقد شناور و سرگردان مي‌شود «عقدُهُ»، وقتي «عقدُهُ» شد آن وقت ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ شامل آن مي‌شود.

 


BaharSound

www.baharsound.com, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo