< فهرست دروس

درس خارج فقه آیت الله جوادی

94/11/27

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: نکاح

مرحوم محقق در متن شرايع، نکاح را به سه قسم تقسيم کردند: نکاح دائم، نکاح منقطع و نکاح أمه. قسم اول که مربوط به نکاح دائم است فصولي دارد، در اين فصول احکامي ذکر مي‌شود که بسياري از اينها مشترک بين عقد دائم و عقد منقطع است؛ نظير تعيين زوج و زوجه و مانند آن. ده مسئله در ضمن فصل دوم که مربوط به عاقد است بيان مي‌کنند.

مسئله ششم که هنوز به پايان نرسيد اين بود: «إذا كان للرجل عدة بنات»[1] که صحيحه أبي عبيده[2] در اين زمينه مطرح است.

مسئله هفتم اين است که فرمود: «يشترط في النكاح امتياز الزوّجة عن غيرها بالإشارة أو التسمية أو الصفة فلو زوّجه إحدي بنتيه أو هذا الحمل لم يصح العقد»؛[3] در مسئله هفتم فرمود: در نکاح شرط است که زوجه مشخص بشود؛ البته زوج هم بايد مشخص باشد. معين شدنِ زوجه و مشخص شدنِ زوجه، يا به اين است که اشاره بکند بگويد اين دختر، يا نامش را ببرد در صورتي که مشترک نباشد، يا وصف کند که صفت او اين است قدّ او اين است و ... ، اگر بگويد که يکي از دخترانم را به عقد شما درآوردم اين صحيح نيست، براي اينکه مبهم است.

مسئله ششم هم که مربوط به صحيحه ابي عبيده حذّاء بود آن هم مربوط به تعيين بود. اينکه مرحوم محقق(رِضوانُ اللهِ عَلَيه) با اينکه متن نويس است و گزيده نويس است، مسئله هفتم را از مسئله ششم جدا کرده، رازش چيست؟ سرّش اين است که فقهاء(رِضوانُ اللهِ عَلَيهِم) نسبت به صحيحه ابي عبيده سه جور برخورد دارند؛ بعضي‌ها اين را مخالف قاعده مي‌دانند و مي‌گويند قابل عمل نيست و اصحاب هم به آن عمل نکردند؛ مثل مرحوم سيد[4] و مانند او؛ لذا اين را يک سبک طرح مي‌کنند. بعضي اين را مخالف قاعده مي‌دانند، لکن مورد اعراض اصحاب نمي‌دانند، مي‌گويند اصحاب به آن عمل کرده، آن را جداگانه مطرح مي‌کنند و برابر با آن فتوا مي‌دهند. برخي‌ها مخالف قاعده نمي‌دانند مطابق با قاعده مي‌دانند، در رديف مسايلي که موافق با قاعده است ذکر مي‌کنند. مرحوم آقا شيخ حسن پسر کاشف الغطاء از اين قسم سوم است؛ يعني صحيحه ابي عبيده را مخالف قاعده نمي‌داند، چه اينکه سند را صحيح مي‌داند و مورد اعراض اصحاب نمي‌داند، چون مطابق قاعده مي‌داند، در مسئله تعيين زوج و زوجه، اول قاعده را ذکر مي‌کند مي‌گويد به اين دليل، دوم به صحيحه ابي عبيده استدلال مي‌کند مي‌گويد «و للصحيح». شما به انوار الفقاهة مرحوم آقا شيخ حسن پسر کاشف الغطاء که مراجعه بکنيد، مي‌بينيد اگر کسي چندتا دختر داشت و زوج همه اينها را ديد، بعد با «أبو الزّوجة» براي عقد آماده شدند و عقد حاصل شد، مرحوم آقا شيخ حسن اين را مطابق قاعده مي‌داند، برابر قواعد اوليه اين را صحيح مي‌داند و فتوا به صحت مي‌دهد، مي‌گويد روي اين جهت و «للصحيح».[5] اين بزرگواران صحيحه ابي عبيده را مطابق با قاعده مي‌دانند و اعراض هم نشده است.

آنهايي که مخالف قاعده مي‌دانند مي‌گويند يک تعبد محض است؛ نظير مرحوم سيد مجاهد در رياض. صاحب رياض(رِضوانُ اللهِ عَلَيه) در ضمن مسئله تعيين، آنجا وقتي که برهان اقامه مي‌کند، مي‌فرمايد: اين صحيحه مطابق با قاعده نيست و اعتذار تنها فقط به تعبّديت است، ما اين‌طور اعتذار بکنيم، عذرخواهي بکنيم که اگر در اينجا اين عمل صحيح است، براي تعبد محض است راه صحيحي رفتيم. پس اين را مطابق با قاعده نمي‌داند، چه اينکه مورد اعراض هم نمي‌داند، حجت مي‌داند و «وفقاً للنص» مي‌گويد اين تعبداً هست.[6]

برخي‌ها مثل مرحوم آقا سيد محمد کاظم(رِضوانُ اللهِ عَلَيه) اين را مخالف قاعده مي‌دانند، حجيت آن را هم مورد خدشه قرار مي‌دهند و مي‌گويند مورد اعراض مشهور است؛ لذا به آن عمل نمي‌کنند و فتوا نمي‌دهند؛ البته احتياط سر جايش محفوظ است. اين سه برخورد نشان مي‌دهد به اينکه استنباط اينها از اين صحيحه سه جور است. از اينجا معلوم مي‌شود که اعراض مشهور وقتي روايت را از کار مي‌اندازد که مربوط به استدلال و استنباط متني نباشد، مربوط به يکي از اين دو جهت باشد، چون مستحضريد روايتي حجت است که اين سه عنصر را دارا باشد: صدورش صحيح، جهت صدور آن صحيح، دلالت آن حالا يا نص يا ظاهر باشد. اگر مشهور بين اصحاب در اعراض از يک روايت، به امر سوم برگشت؛ يعني به نحوه استنباط آنها برگشت، اين اعراض اثرگذار نيست، براي اينکه فهم آن بزرگواران براي خودشان محترم است، براي فقهاي بعدي حجت نيست؛ ولي اگر اعراض آن بزرگواران «لأحد الأمرين الأولين» بود؛ يعني يا قطعي در صدور داشتند يا قطعي در جهت صدور داشتند، اين معلوم مي‌شود که از حجيت مي‌افتد. اصحاب اگر به يک روايتي عمل کردند، صِرف عمل اصحاب نمي‌تواند حجت باشد، براي اينکه گرچه صدور و جهت صدور را ثابت مي‌کند؛ ولي آيا متن همين را مي‌گويد يا نه؟ اين نياز به استنباط خود فقيه دارد.

يکي بيان لطيفي مرحوم حاج آقا رضاي همداني دارد که در بحث‌هاي بيع مکرّر به آن حرف اشاره مي‌شد، مرحوم حاج آقا رضاي همداني در کتاب زکات اين حرف را دارند مي‌فرمايند: سرّ اينکه به عمل اصحاب ما بها مي‌دهيم، براي اينکه گرچه اين آيه «نبأ» دليل بر حجيت خبر واحد نيست؛ ولي ملاک به دست ما مي‌دهد، مي‌فرمايد: ﴿إِن جَاءَكُمْ فَاسِقٌ بِنَبَإٍ فَتَبَيَّنُوا﴾،[7] جستجو کنيد تا براي شما بيّن و روشن بشود. آيه مي‌گويد تا چيزي براي شما بيّن و روشن و شفّاف نشد عمل نکنيد. وقتي يک روايتي از بزرگان به ما رسيده است، همين بزرگاني که به ما گفتند خبر ضعيف حجت نيست، خبري که مشکل سندي يا جهت صدور دارد حجت نيست، همين بزرگان که يادمان دادند خود اين بزرگان دارند به اين روايت عمل مي‌کنند، «هذا نوع تبيّنٍ»؛ خود اين معلوم مي‌شود يک حجيتي دارد، يک رمز و رازي است که به ما نرسيده است، ما تبين مي‌خواهيم؛ يعني براي ما روشن بشود که اين حق است. عمل فقهاء به يک روايت «هذا نوع تبيّن». اين «هذا نوع تبين» را مرحوم حاج آقا رضا در کتاب زکات خود از همين آيه مبارکه گرفتند.[8] سرّش اين است که روشن بشود که اين صادر شده است، يک؛ جهت صدور آن مشکل ندارد، دو؛ ما اين را مي‌خواهيم. خيلي از چيزهاست که به دست ما نرسيده، به دست سابقين رسيده است؛ اما اگر اعراض کردند و براي ما روشن شد که اين اعراض روي فهم نيست؛ روي صدور يا جهت صدور است از اعتبار مي‌افتد. اينجا اين تحليل نشان مي‌دهد که بعضي از موارد اعراض در اثر کيفيت استنباط است. استنباط مرحوم سيد(رِضوانُ اللهِ عَلَيه) از اين حديث اين است که اين حديث مخالف قاعده است؛ بعد مي‌گويد: اصحاب اعراض کردند؛ گرچه مرحوم آقاي بروجردي[9] و بزرگان ديگر مي‌گويند اصحاب اعراض نکردند، برابر اين فتوا دادند، مرحوم علامه در تذکره فرمود علماي ما طبق اين فتوا دادند،[10] پس اعراضي در کار نيست؛ ولي اگر اعراض از اين جهت باشد که يک روايت را مخالف قاعده مي‌دانند، اين اعراض مشکلي ايجاد نمي‌کند، چرا؟ براي اينکه اعراضي مشکل‌ساز است که به «احد الأمرين الأولين» برگردد؛ يا نقدي و قدحي در صدور روايت باشد، يا در جهت صدور؛ اما اگر صدور روايت تام است، جهت صدور تام است، فهم اين روايت برابر آنچه را که ديگران استفاده کردند مشکل دارد، اين فهم آنها براي خودشان حجت است. پرسش: ...؟ پاسخ: نه، دو حرف است. غرض اين است که آنچه را مرحوم حاج آقا رضاي همداني مي‌فرمايند حق است؛ يعني اگر ما در اصل صدور مشکلي داريم، يا در جهت صدور مشکلي داريم؛ ولي اين بزرگان به آن عمل کردند معلوم مي‌شود که تأمين است. عمل فقهاء به يک روايتي اگر به امر سوم برگردد، براي ديگران حجت نيست؛ اما اگر ما مشکلي در جهت اول يا جهت دوم؛ يعني در صدور يا جهت صدور داشته باشيم، آن بزرگان که عمل کردند، همين روايت به وسيله آنها به ما رسيده و همان‌ها فرمودند، اگر روايتي فاقد صدور يا جهت صدور بود حجت نيست؛ معلوم مي‌شود مشکل از صدور يا جهت صدور ندارند.

بنابراين اگر يک وقتي گفتند اصحاب اعراض کردند، بايد بررسي کنيم که محور اعراض چيست؟ اگر محور اعراض اين است که اين را مخالف قاعده تشخيص دادند و از آن اعراض کردند ما خودمان بايد بررسي مجدّد بکنيم؛ اما اگر اين روايت «بيّن الرشد» است، مخالف قاعده نيست، لازم نيست موافق قاعده باشد؛ ولي مخالف هم نيست، اگر اين است ما بايد بررسي بکنيم، اگر ما هم رسيديم به چيزي که اين بزرگان رسيدند «نعم الوفاق»، اگر نرسيديم مي‌گوييم که روايت معتبر است و نظر خاص خودمان را مي‌گوييم. پس اعراض «بما انه اعراض» اگر به امر سوم برگردد معتبر نيست، به امر اول؛ يعني صدور و به امر دوم؛ يعني جهت صدور برگردد حجت است. پرسش: ...؟ پاسخ: نرسيديم احتياط مي‌کنيم، اجتهاد نمي‌کنيم، فتوا نمي‌توانيم بدهيم؛ مثل خيلي از مواردي که ما بررسي کرديم به جايي نرسيديم مي‌شويم احتياط. اينجا که يک مرجع تقليد احتياط مي‌کند و گفتند اگر مرجع احتياط کرد مقلّد مي‌تواند به مرجع ديگر مراجعه کند، معنايش اين است که اين مرجع مي‌گويد من اينجا فتوا ندارم، چون فتوا ندارم شما مي‌تواند به غير مراجعه کنيد. يک وقتي فتوا به احتياط مي‌دهد، مثل اطراف علم اجمالي، اينجا فتواست؛ مثلاً مي‌گويد اگر امري براي شما مجهول است، مي‌دانيد يک لکه خوني افتاد و يک قطره بولي افتاد؛ اما نمي‌دانيد که کجاست و بين دو امر مشتبه است، واجب است احتياطاً هر دو طرف را بشوييد، اين فتوا به احتياط است، اطراف علم اجمالي است، ديگر مقلد نمي‌تواند به مرجع ديگر مراجعه کند؛ اما اگر گفت احتياطاً اين است؛ حالا چه احتياط وجوبي و چه احتياط استحبابي؛ يعني من به جايي نرسيدم، مگر آدم همه چيز را بايد بفهمد، يا همه چيز را ادعا مي‌کند که مي‌فهمد؟! اينجا که مي‌گويد احتياطاً اين است؛ يعني من به جايي نرسيدم، اگر مي‌خواهي حرف مرا گوش بدهي احتياط مي‌کني، اگر خواستي به مرجع ديگر مراجعه کن. اينکه رجوع مقلّد از مرجع خودش به مرجع ديگر در موارد احتياط جايز است، براي اينکه در آن مورد اين مرجع، فتوا ندارد، چون فتوا ندارد اين آقا به فتواي ديگر مراجعه مي‌کند. در اين‌گونه از موارد اين‌طور است احتياط مي‌کند، آدم اگر به جايي نرسيد احتياط مي‌کند و مقلدين او هم به ديگري مراجعه مي‌کنند.

يک وقت است که کسي مي‌گويد اعراض مشهور هيچ اثري ندارد، او مي‌داند و فکر خودش! اما اگر کسي روي نظر مرحوم حاج آقا رضا گفت که اين عمل اصحاب نوع تبيّن است، يا اعراض اصحاب نوعي تبيّن است و قرآن هم فرمود: ﴿فَتَبَيَّنُوا﴾؛ يعني براي شما روشن بشود، حجت داشته باشيد، اين بايد مشخص بشود که مدار اين اعراض آيا براي آن است که در صدور مشکلي است، يا براي آن است که در جهت صدور مشکلي هست، يا براي آن است که در دلالت اينها اختلاف دارند؟ اگر منشأ اعراض را ما گفتيم براي صدور است، کشف کرديم براي صدور است، يا براي جهت صدور است، بله آن اعراض سند است؛ اما اگر به فهم آنها از روايت برگشت ـ همين موردي که الآن شما ملاحظه مي‌فرماييد ـ دليل است بر اينکه اعراض اثر ندارد؛ براي اينکه همين مطلبي را که مرحوم سيد مخالف قاعده تشخيص داد، مي‌گويد اصحاب اعراض کردند، همين را آقاي بروجردي و قبل از ايشان و همچنين آقا شيخ محمد حسين کاشف الغطاء شاگرد سيّد، اينها مي‌گويند مخالف قاعده نيست، عمل اصحاب هم روي آن هست، علامه هم اين را مخالف قاعده نمي‌داند عمل اصحاب هست، صاحب رياض اين را مخالف قاعده مي‌داند مي‌گويد صحيحه است ما به آن عمل مي‌کنيم. اعراض در کار نيست حرف صاحب رياض اين است که اعتذار به عباديت اُوليٰ است؛ يعني صحيحه هست، مطابق قاعده نيست، تعبّد هم هست؛ لذا ما اجتناب مي‌کنيم.

اين تفصيل براي آن است که چرا مرحوم محققي که متن نويس است، بين مسئله ششم و مسئله هفتم جدايي انداخته است. مسئله ششم درباره تعيين است، مسئله هفتم درباره تعيين است؛ شما که داريد متن مي‌نويسيد نه شرح، متن که مي‌نويسيد چرا اينها را از هم جدا کرديد؟ معلوم مي‌شود که نظر مرحوم محقق(رِضوانُ اللهِ عَلَيه) به همان عباديت آن است که صاحب رياض تفطّن کرده است، چون صاحب رياض، المختصر النافع محقق را شرح کرده است. ايشان المختصر النافع را که شرح کرده مي‌گويد: اعتذار به تعبّديّت اوليٰ است.[11] شما ملاحظه بفرماييد مرحوم علامه که اين کار را نکرده است؛ حتي متأخرين، مرحوم شيخ انصاري که اين کار را نکرده، اينها را همه در يک باب ذکر کردند، مرحوم سيد همه را يکجا ذکر کرده؛ يعني مسئله صحيحه ابي عبيده در ضمن مسئله لزوم تعيين ذکر کرده است. مرحوم محقق در متن شرايع مسئله ششم را مربوط به صحيحه ابي عبيده مي‌داند و مسئله هفتم را درباره تعيين، فرمود به اينکه «السادسة إذا كان للرجل عدة بنات» حکم آن اين است، «السابعة يشترط في النكاح امتياز الزوجة»؛[12] البته زوجه و زوج، فرق نمي‌کند. اينها يک مسئله است، شما هم که داريد متن مي‌نويسيد، متن نويسي شما که شهرت دارد، يک مسئله را چرا دو جا ذکر مي‌کنيد؟ از اين معلوم مي‌شود که براي آن يک خصيصه‌اي قائل شد و خيال کردن که مطلب صحيح است مخالف با قاعده نيست، تعبدي بايد باشد که حرف صاحب رياض درمي‌آيد.

مسئله هفتم اين است که «يشترط في النكاح إمتياز الزّوجة عن غيرها»، چه اينکه امتياز زوج «عن غيره» هم لازم است؛ منتها حالا چون محور اصلي زوجه است امتياز اوست، اين بايد تعيين بشود، تعيين بشود يعني چه؟ يعني متعاقدان خودشان بايد بدانند که درباره چه چيزي دارند عقد مي‌کنند؟ يک؛ وحدت معين هم لازم است، دو؛ يعني آنچه را که عاقد از طرف زوج تعيين کرده، عين آن را عاقد از طرف زوجه تعيين ‌کند و آنچه را که عاقد از طرف زوجه تعيين کرده عين آن را عاقد از طرف زوج تعيين کند. تعيين؛ يعني هر دو يک شخص معيني را به عنوان زوج يا زوجه تعيين کنند و عقد بخوانند. ادله‌اي که برايش ذکر کردند اين است که «اصالة الحرمة و اصالة الفساد» در همه عقود هست در عقد نکاح هم هست. در مسئله بيع، «اصالة الفساد» و همچنين استصحاب فساد هست، قبل از اين «بعتُ و اشتريتُ»، تصرف مشتري در اين مال حرام بود، «الآن کما کان»، مگر اينکه ثابت بشود که اين بيع، بيع صحيح است. همان «أصالة الحرمة»؛ يعني استصحاب حرمت درباره نکاح هم هست، نگاه خاصّ اين مرد و آميزش اين مرد نسبت به اين زن قبل از اين عقد حرام بود، الآن نمي‌دانيم اين عقد صحيح است يا نه؟ «الآن کما کان» استصحاب حرمت است، مگر اينکه واجد جميع شرايط باشد و اگر مبهم باشد مسئله «غرر» در آن است، مسئله «ضرر» در آن هست، اينها را دارد.

در بحث‌هاي قبلي هم ملاحظه فرموديد که مسئله زوج و زوجه؛ نظير کالا و ثمن نيست. در جريان کالا و ثمن سه قسم رايج است، قسم چهارم آن محال است: قسم اول «کلّي في الذمّه» باشد، قسم دوم «کلّي في المعين» است که وجود خارجي است، قسم سوم شخص خارجي است، قسم چهارم «احدهما»ي مردد است که وجود ندارد. زن و مرد اينها کالاي تبادلي نيستند که «کلّي في الذمّة» در آن درست باشد، «کلّي في المعين» درست باشد، شخص خارجي مي‌خواهد، براي اينکه اصل جريان عقد زوجيت جزء به شخص وابسته نيست، برخلاف «کلّي في الذمّة» که مال است و جميع آثار ملکيت بر آن بار است، «کلّي في المعين» مال است و جميع آثار ملکيت بر آن بار است؛ اما زوج بودن، مَحرَم بودن، نگاه کردن، وجوب انفاق داشتن، وجوب مسکن داشتن، وجوب کِسوه داشتن، اينها که به «کلّي في المعين» يا «کلّي في الذمه» حاصل نيست. فرد مردّد چون وجود خارجي ندارد، اصلاً نوبت به استصحاب حرمت، نسبت به «لا ضرر»، نسبت به غرر نمي‌رسد. فرد مردّد چون معدوم است، جدّ هيچ کدام متمشّي نمي‌شود. فرد مردّد که وجود خارجي ندارد معدوم است، چون معدوم است، جدّ وليّ زوج يا وکيل زوج متمشّي نمي‌شود، معدوم را شوهر مي‌دهد؟ يا براي معدوم دارد زن مي‌گيرد؟ وقتي جدّش متمشّي نشد نيازي به استصحاب نيست، نيازي به غرر نيست، نيازي به ضرر نيست.

مسئله تعيين اين است اگر معين نباشد؛ چون «کلي في المعين»، کلي در ذمّه، اينها در مسئله زوجيت به منزله معدوم است، بعيد است جدّ عاقد متمشّي بشود که آن شخصي که در ذهن من هست و قابل انطباق بر اين هفت ميليارد است تزويج دادم، جدّ او متمشّي نمي‌شود، او دارد زوجيت ايجاد مي‌کند، اين زوجيت با اين «زوّجتُ» بايد ايجاد بشود بين دوتا شخص، زوجيت به شخص وابسته است، «کلّي في الذمّه» يا «کلّي في المعين» که نمي‌تواند زوج يا زوجه باشد، او اصلاً جدّش متمشّي نمي‌شود. بنابراين مسئله بطلان اين عقد تنها براي «اصالة الفساد» يا نفي ضرر يا نفي غرر نيست، بلکه اصلاً جدّ اين شخص متمشّي نمي‌شود که بگويد من آن «کلّي في الذمّه» را شوهر دادم، يا «کلّي في الذمّه» را زن گرفتم. اين قضاياي شخصي است که قائم به شخص است، چون قائم به شخص است به امر ذهني برنمي‌گردد.

اين اشتراط «تعيين» امر لازمي است، مرحوم شيخ در كتاب نکاح راه را مثل ديگران طي کردند. مستحضريد که مسئله ازدواج تنها يک مسئله خانوادگي نيست، حالا يک وقتي نوبت شد ـ إن‌شَاءَالله ـ مي‌خوانيم. مرحوم علامه در تذکره دارد که يک جواني استمناء کرد، آوردند خدمت حضرت امير، حضرت گفت اين کار حرام است، دست او را با تازيانه زد، «حَتَّي أَحْمَرَّت» دستش قرمز شد، اين حکم حدّ بود؛ فوراً فرمود: «زَوِّجْهُ مِن بَيْتِ مال المسلمين»،[13] شما چرا مي‌گذاريد جوان بدون ازدواج بماند؟ حالا يا مَهريه ندارد يا نمي‌تواند تجهيز کند؟ از آن طرف تازيانه است، از آن طرف تأمين زندگي يک زوج جوان از راه بيت المال است. حالا ـ إِن‌شَاءَالله ـ اين را مي‌خوانيم. اين فتواي علامه است «وفقاً للنص». اين مي‌شود حکومت اسلامي، نمي‌گويد که فقط بزن! اگر يک وقتي اين کار را کرد دستش را بزن، «حَتَّی إِحْمَرَّت»؛ ولي فوراً از راه بيت المال، حالا وام يا غير وام، زندگي او را تأمين کن، اين معني حکومت اسلامي است. آن وقت به اين حکومت انسان سر مي‌سپارد، وگرنه اين همه جوان‌هاي بيافتند در فساد، براساس آن فضاي حقيقي نه مجازي، هر جا فکر است و انديشه است حقيقت است، ما مي‌گوييم فضاي مجازي، يعني چه؟ اگر فکر است و حقيقت است و اثرگذار است حقيقت است؛ حالا شما چکار داري که اين شيشه است؟ چکار داري که اين موبايل است؟ چکار داري که اين تبلت است؟ اگر فکر را منتقل مي‌کند و فکر را منحرف مي‌کند حقيقت است. اين فضا، فضاي حقيقي است نه فضاي مجازي.

غرض اين است که مسئله ازدواج درست است که يک مسئله خانوادگي است؛ ولي در نظام اسلامي يک مسئله حکومتي است. اين‌جور نيست، حضرت «بالصراحه» دستور داد که اين کار را بکنيد «زَوِّجْهُ مِن بَيْتِ مال المسلمين». اين «قضية في واقعة» که نيست تا ما بگوييم يک قضيه‌اي است كه در زمان حضرت امير اتفاق افتاده و مخصوص زمان خود او بود، اين‌طور نيست. اين مسئله که بايد معين باشد و اينها، براي اينکه شخص معين عهده‌دار کِسوه است، نفقه است و مانند آن؛ پس اين نظير کالا نيست. اينکه سيد دارد «کما في العقود» اين درست است؛ يعني آنچه که در عقد نکاح هست، اين حرفي که ما گفتيم «تعيين» بايد بشود و فلان، ساير عقود هم همين‌طور است، اين تعبد خاص نيست، مخصوص به نکاح نيست؛ اما اين خصيصه را بايد تعرّض کرد که بعضي از چيزهاست که در عقود ديگر جايز است و در نکاح جايز نيست، به خاطر خصيصه‌اي که در نکاح هست.

اين فرمايشي که ايشان فرمود «السابعة يشترط في النکاح امتياز الزّوجة عن غيرها»، درباره زوج هم هست «امتياز الزّوج عن غيره» هم باشد؛ حالا امتياز را طرفين بايد تعيين بکنند؛ حالا يا هر دو «بالاشاره»، هر دو «بالتسمية»، هر دو بالوصف، يا «احدهما بالاشاره و الآخر بالتسمية»، «احدهما بالتسمية و الآخر بالوصف»،[14] بايد تعيين بشود، حرفي در آن نيست. مشکلي که در فقه اهل سنّت است مي‌گويند اگر معين نباشد، در محکمه شهود چگونه شهادت بدهند؟ حالا قبل از محکمه شهود چه چيزي را مشاهده کنند؟ اين مشکل آنهاست؛ اما ما که در عقد نکاح حضور شهود را شرط نکرديم. نعم اگر صحت عقد نکاح، مثل صحت طلاق، وابسته به شهادت شهود باشد، اين بايد معين باشد، براي اينکه شهود چه چيزي را مشاهده کند؟ اما مشکل آنهاست مشکل ما نيست، آنها مي‌گويند صحت «عقد» مشروط به حضور شاهد است، آن وقت شاهد چه چيزي را ببيند؟ مي‌گوييم اين مشکل شماست؛ البته كمال صحت عقد در همين است که ﴿وَ اسْتَشْهِدُوا شَاهِدَيْنِ مِن رِجَالِكُمْ﴾[15] که در طلاق است، برابر آخرين سوره مبارکه «بقره»، اين هم شما شاهد بياوريد ﴿مِن رِجَالِكُمْ﴾، شاهد بياوريد، بنويسيد تا مشکلي پيش نيايد، بله استحباب آن محفوظ است. اگر حضور شاهد مستحب بود نمي‌تواند يکي از ادله تعيين اين باشد. نعم اگر حضور شاهد لازم بود، بله يکي از ادله تعيين همين است. اگر چنانچه زوج يا زوجه شخص معين خارجي نباشد شهود چه چيزي را ببيند تا در محکمه شهادت بدهد، چون مستحضريد که اداي شهادت در محکمه، مسبوق به تحمّل آنها حادثه است در حين حدوث. اگر شاهد در حين حادثه آن را نبيند و تحمّل نکند، در محکمه چه چيزي را شهادت مي‌دهد؟ اينکه مي‌گويند دست و پا در قيامت شهادت مي‌دهند[16] امروز مي‌فهمد، آن روز ظرف اداي شهادت است نه تحمل شهادت. مي‌گويند مسجد شکايت مي‌کند، مسجد شهادت مي‌دهد،[17] زمين شکايت مي‌کند، زمين شهادت مي‌دهد؛[18] اگر الآن نفهمند فردا چه چيزي را شهادت مي‌دهند. محکمه ظرف اداي شهادت است نه ظرف تحمل، پس در دنيا کاملاً بايد بفهمند. اگر در قيامت خدا به اينها بگويد که اين سهل است آن شخص احتجاج مي‌کند خدايا! تو يادشان دادي، چون قيامت ظرف احتجاج است، ظرف گفتگو و احتجاج است، مي‌گويند خدايا تو به او گفتي. بنابراين، اينکه مکان، زمان، خصوصيات را دست، پا در قيامت شهادت مي‌دهند، معلوم می‌شود امروز مي‌فهمند، امروز ظرف تحمّل حوادث است و اگر در ظرف حدوث حوادث اين‌ها متوجه نشوند در قيامت چطور شهادت مي‌دهند؟

غرض اين است که در مسئله طلاق بله اين‌طور است، حضور شاهدين لازم است؛ ولي در مسئلهٴ نکاح حضور شاهدين لازم نيست، پس مشکل آنهاست، آنها مي‌توانند در مسئله تعيين زوج و زوجه بگويند زوج و زوجه مشخص نباشد شاهد چه چيزی را ببيند؟ چه چيزی را شهادت بدهد؟ تأمّل بکند تا شهادت بدهد، اين بله، يکي از ادلّه است؛ اما ما که حضور شاهدين را لازم نمي‌دانيم اين جزء ادّله ما نيست، ادلّه ما همان «اصالة الفساد» است، «غَرَر» است، «ضرر» است و عدم تمشّي جدّ است در بعضي از موارد. پرسش: ...؟ پاسخ: بيع درست است مال است؛ ولي «کلّي في الذمّه» زوج نيست، براي اينکه شما مي‌توانيد بگوييد يک کيلو گندم، يک کيلو گندم قابل صدق بر کثيرين است، اينها «متساوي الأقدام» هستند؛ اما انسان ﴿كُلٌّ يَعْمَلُ عَلَي شاكِلَتِه﴾[19] هر کسي خُلقي دارد، خُويي دارد، جمالي دارد، جلالي دارد، قيافه‌اي دارد، اين اصلاً مثل يک کيلو گندم نيست يا يک خروار گندم نيست که قابل صدق بر کثيرين باشد «علي السواء». پرسش: ...؟ پاسخ: در بيع «کلّي في المعيّن»، «کلّي في الذمّه» ماليّت دارد؛ لذا هم «مبيع» مي‌شود هم «ثمن»، هم «نسيه» مي‌شود هم «سلف»؛ اما در نکاح اين‌طور نيست، نکاح به شخص وابسته است، نکاح اين‌چنين نيست که اسلام آن را آورده باشد، اين بنای عقلاء قبل از اسلام بود، بعد از اسلام هم هست؛ بعد از اسلام هم در بين مسلمين است، در بين غير مسلمين است. شخص در «ذمّه»، نه شوهر است نه زوج و نه زوجه؛ اما مال چرا! کلي در ذمّه مال هست، «کلّي في المعيّن» مال هست، قابل خريد و فروش هست، ماليّت دارد؛ امّا زوجيّت ندارد كه انسان با او زندگي بکند. نابراين مال را نمي‌شود با زوج و زوجيت هماهنگ کرد که بگوييم «کلّي في المعيّن» يا «کلّي في الذمّه» در مسئله بيع صحيح است پس در مسئله نكاح هم صحيح است. پرسش: ...؟ پاسخ: نَه از معاملات نيست؛ لذا اگر مثل معاملات باشد، مَهر اگر ذکر نشود بايد عقد باطل باشد، در حالي که اگر مَهر ذکر نشود، عقد هيچ بطلاني ندارد، چون قوام نکاح به زوج و زوجه است؛ لذا اگر در مسألهٴ نکاح دائم اصلاً مَهر ذکر نشود، خوب نشود، مي‌شود «مَهر المثل»؛ اين‌طور نيست که مَهر سهم تعيين کننده در عقد داشته باشد، مَهر جزء فروعات مسألهٴ نکاح است، آن حرف اصلي نکاح را اين دو عنصر مي‌زنند؛ يعني زوج و زوجه؛ لذا اگر «أحدهما» ذکر نشود عقد نكاح باطل است؛ ولي اگر مَهر ذکر نشود که باطل نيست، يا مَهر ذکر شده و حرام بود؛ مثل خمر و خنزير بود، يا مَهر ذکر شد و مال مردم بود، ماليّت نداشت براي اين طرف؛ پس اصلاً ذکر نشود، يا حرام باشد، يا مال مردم باشد، در هر سه صورت نکاح صحيح است و تبديل مي‌شود به «مَهرالمثل». سِرّش اين است که مَهر رکن نيست، جزء فروعات زير مجموعه عقد نکاح است. حالا ملاحظه فرموديد که رمز و راز اين‌که فقهاء نسبت به صحيحه ابي عبيده سه منظر داشتند، مشخص شد که بعضي‌ها او را موافق قاعده ندانستند؛ ولي حجّت دانستند، مورد اعراض نبود؛ مثل محقق و صاحب رياض و امثال اينها که به آن عمل کردند؛ ولي مطابق با قاعده ندانستند؛ بعضي‌ها مثل آقا شيخ حسن مطابق قاعده دانستند و در رديف قواعد ذکر کردند؛ بعضي مخالف قاعده دانستند و مورد اعراض مثل مرحوم سيّد. اين سه منظر بود.

نقد حادِّ مرحوم آقاي خويي را ملاحظه فرموديد ـ اين نقد را هم مرحوم آقاي بروجردي و مرحوم آقا شيخ محمد حسين کاشف الغطاء، اين بزرگواران هم دارند ـ نقد حادِّشان اين است، ايشان ـ در جلد 33 اين شرح عروة صفحه 166 ـ تعليقه‌ای دارند که فرمود: اگر کسي داراي چندتا دختر بود و اين دخترها را آن زوج ديد، بعد خواستند عقد بکنند و عقد کردند و بعد اختلافي پيش آمد، ايشان ـ صاحب عروه ـ مي‌فرمايد: «فالمشهور علي الرجوع إلی التحالف»، مرحوم آقاي خويي مي‌فرمايد: «الظاهر إنّ الأمر قد اشتبه علی الماتن (قدس سره) فإن فی المقام مسألتين» که «تشبه احداهما الأخريٰ» اين‌جا دوتا مسئله است كه يکي شبيه ديگري است و بر ايشان اشتباه شده، «لکنَّهما تختلفان في الحکم»، به حسب ظاهر شبيه است؛ ولی حکم‌هايشان فرق مي‌کند. «اولاهما»، ايشان مي‌فرمايند يکي از اين دو مسئله محور اين قاعده است و ديگري محور اين قاعده نيست و اينجا جاي آن نيست و جاي تحالف نيست اصلاً، «اولاهما ما اذا وقع الخلاف بين الزوج و الأب فی المعيّنة بعد الاتفاقهما علی وقوع العقد علی واحدة معينة بالاسم أو الوصف أو الاشارة»؛ مسئله اُولي اين است که زوج با «أبو الزّوجه» که عقد را خواندند هر دو اتفاق دارند، زوج مي‌گويد من دختر معيّني را قصد کردم، حالا با اسم يا با اشاره يا با وصف، شما هم شخص معيّني را قصد کرديد؛ ولي من فکر مي‌کردم آن كسي را که من معيّن کردم همان را شما معيّن کرديد؛ ولي الآن معلوم مي‌شود که آن كسي را که شما معيّن کرديد من معيّن نکردم، آنکه من معيّن کردم شما معيّن نکرديد. هر کدام دوتا حرف دارند، يکي مي‌گويد من اين را معيّن کردم و آن را که شما معيّن کردي من معيّن نکردم انکار مي‌کند، آن يکي هم مي‌گويد من اين را معيّن کردم ديگري را معيّن نکردم. پس حرف هر کدام به نفي و اثبات برمي‌گردد، هر کدام مدّعي‌اند و آنچه را که ديگري مي‌گويد انكار مي‌كنند. در اينجا «إذا وقع الخلاف بين الزوج و الأب فی المعيّنة بعد الاتفاقهما علی وقوع العقد علی واحدة معينة بالاسم أو الوصف أو الاشاره فادّعی الزوج أنّ المعينة کانت هي الصغيره» و کبيره نيست، «وادعی الأب أنها هي الکبيره» و صغيره نيست؛ در اينجا «و فيها لا خلاف و لا إشکال بينهم فی الرجوع إلي التحالف»، چون هر کدام دو حرف دارند: يکي ادعا دارند يکي انکار؛ ادعا دارند که آن يکي مي‌گويد صغيره مورد تعيين بود کبيره نيست، آن يکي مي‌گويد کبيره مورد تعيين بود صغيره نيست، چون هر کدام ادعا دارند و انکار، پس تحالف است، «کما لو کان الخلاف مع غير الأب من الأولياء حيث أن المقام من باب التداعی کما هو الواضح و لم يذکر فی المقام قول بالتفصيل بين رؤيته لهن و عدمها فيما نعلم»؛ مرحوم آقاي خويي مي‌فرمايد که شما اينجا گفتيد صورت ديگر، يعني در همين مسئلهٴ تفصيل يک صورت ديگر است، نه، اين فرع مورد اختلاف نيست، همه مي‌گويند تحالف است، «بل و لم ينسب الخلاف فی ذلک الی أحد» هيچ ‌کسي نمي‌گويد در اين زمينه يکي بيّنه بياورد يکي يمين، نه، تحالف است، «و ثانيتهما ان لا تکون المعقودة عليها معينة بحسب الخارج بالاسم أو الوصف أو الإشارة بالنسبه الي الزوج و الشهود و إنما تکون هی متعينة لدی الأب خاصه حيث قصد هو واحدة بعينها فأجری العقد عليها و قبل الزوج ذلک ثم وقع الخلاف بينهما فقال الأب إنما زوجتک إبنتی الکبریٰ و قال الزوج إنما قبلت زوجية بنتک الصغري و من ثمّ لم يحصل التطابق بين الإيجاب و القبول و فيها فالاصحاب علي قولين»؛ بعضي‌ها تفصيل دادند، گفتند اگر زوج ببيند که حق با زوجه است و اگر نه، که باطل است، «و ليس فيها قول بالتحالف لأحد علي الاطلاق» اصلاً اينجا جاي تحالف نيست، «بل لا موضوع له في الواقع، فأنّه انما يکون» در فرضي که ما دوتا مدعي داشته باشيم و دوتا منکر، بعد مي‌فرمايد که «فما أفاده ـ قدس‌ سره ـ من ذهاب المشهور فی المسئلة إلی التحالف من خلط هذه المسألة بالمسألة السابقة»؛ اين روشن شد به اينکه اين حرف‌ها قبل از ايشان بود و بعد از ايشان هم هست و منظر مرحوم سيّد نسبت به صحيحه، يک مَنظر خاصي است، در قبال آن دو ديدگاه و آنچه که به نظر ما قوي‌تر مي‌رسد، همان راهي است که مرحوم آقا شيخ حسن کاشف الغطاء طي کرده، اين روايت اگر درست معنا مي‌شد، معلوم مي‌شد مطابق با قاعده است، چون «اذا رءاهنَّ» منظور اين نيست که يک مجلسي بود، يک جمعيّتي حرکت کردند، اين دخترها هم بودند، او هم از دور ديد تا بگويد «رأيت زيداً»، اين منظور نيست. «إذا رءاهن»؛ يعني «رءاهنَّ» آن نظري که براي کسي که نمي‌خواهد ازدواج بکند حرام است، فقط براي آن کسي که مي‌خواهد با آن دختر ازدواج بکند آن‌طور ببيند، اين مطابق با قاعده در مي‌آيد. اگر اين دخترها را اين‌طور ديد، بعد به «ابو الزّوجة» گفت بيايم عقد بخوانيم، يعنی شما وکيل هستيد. اگر سه تا دختر را اين‌طور ديد که اگر نمي‌خواست ازدواج بکند نگاه حرام بود، اين‌طور ديد و بعد به «ابو الزوجه» گفت بيا عقد بخوانيم، يعني تو وکيل ما هستي، مطابق قاعده در مي‌آيد.

 


BaharSound

www.baharsound.com, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo