< فهرست دروس

درس خارج فقه آیت الله جوادی

94/11/25

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: نکاح
بيان مرحوم محقق در مسئله ششم از اين مسائل ده گانه اي که در مبحث نکاح شرايع ذکر کردند اين بود که «إذا كان للرجل عدّة بنات»؛ اصل اين مسئله را برابر صحيحه ابي عبيده حذّاء[1] طرح کرده است، اين را در رديف فروع ديگر و مسائل ديگر ذکر نکرده است. محور اصلي مسئله ششم مضمون صحيحه ابي عبيده است: «إذا کان للرجل عدة بنات»؛ البته اين تمثيل هست تعيين نيست؛ ولي تمثيل است براي آنچه که نمونه همين کار است: «فزوّج واحدة» يکي از اينها را به عقد کسي درآورد، «و لم يسمّها عند العقد» در هنگام عقد نام آن دختر را نبرد که او چه نامي دارد؟ «لکن قصدها بالنّية»؛ ولي مقصود او يکي از دخترهاي مشخص بود و از زوج خبري نبود که زوج بداند و آگاه باشد، ديده باشد، يا شهود آگاه باشند و ديده باشند: «و اختلفا»، ضمير «اختلفا» که تثنيه است به اين شخص عاقد برمي گردد با زوجي که از کلام به دست مي آيد، چون فرمود: «فزوّج واحدة»؛ يعني يکي از دخترها به عقد در آورد، به عقد يک کسي در آورده است، «و اختلفا»؛ يعني اين شخص با آن زوج «في المعقود عليها» آن كسي كه عقد روي آن انجام شده کدام يک از اينها هستند؟ «فإن کان الزّوج رآهنّ»، تا حال سخن از زوج نبود، مگر از فحواي کلام فهميده مي شد؛ الآن تصريح به اسم زوج شد، «فإن کان الزوج رآهنّ فالقول قول الأب» برابر همين صحيحه ابي عبيده، چرا؟ تعليل صحيحه و توجيه صحيحه اين است كه «لأن الظاهر أنه»؛ يعني زوج، «وَكلّ التعيين إليه» به اين رجل که «أبو الزوجة» است؛ پس زوج وقتي که دخترها را ديد، گويا تعيين زوجه را به عهده «أبو الزوجة» گذاشت؛ «و عليه أن يسلم إليه التي نواها» بر «أبو الزوجة» است که همان را تسليم کند، اين را هم محققين معنا کردند که «عليه»؛ يعني مي تواند، نه بر او واجب است، براي اينکه طرف دعوا شايد قبول نکند؛ «و إن لم يكن رآهنّ»، اگر زوج هيچ کدام از اين دخترها را نديد، «كان العقد باطل». [2]ابتکار مرحوم محقق در شرايع اين است که اين را يک مسئله مستقل ذکر کرد. مرحوم سيد(رِضوانُ اللهِ عَلَيهِ) در عروه اين را در ضمن بعضي از فروع ديگر ذکر کرد.[3] از آن به بعد مرحوم کاشف الغطاء يک نقدي دارد. مرحوم آقاي بروجردي(رِضوانُ اللهِ عَلَيهِم أَجمَعِين) يک نقدي دارند؛[4] بعدها مرحوم آقاي خويي اينها را جمع بندي کرده و يک نقد حادّ مدرسه اي دارد که مرحوم سيد بين دو تا مسئله خلط کرده است و نبايد اين دو تا مسئله را اشتباه مي کرد، ما دو تا مسئله جداي از هم داريم، فقهاء اين را جدا بحث کردند و حکم آن دو هم جداست،[5] حالا آن دو تا مسئله را طرح مي کنيم. اين متن را ما دوباره خوانديم تا آن هنرمندي مرحوم محقق روشن بشود، آن مرزبندي که مرحوم محقق در شرايع دارد در کمتر کتابي است. قبلاً در بحث بيع اين را به عرض رسانديم، اينجا هم يک بار ذکر شد، متن محقق به قدري قويّ و غنيّ است که برخي از علماء و فقهاي بزرگ روي تردّدات او کتاب نوشتند، يک کتابي در شرح تردّدات شرايع است، آنجا که محقق فرمود «فيه تردّد»، لابد يک غموض علمي دارد که بايد آن غموض را حل کرد، از سنخ «فيه تأمّل» «فاليتأمّل» و اينها نيست. اين کتاب در شرح تردّدات مرحوم محقق در شرايع است. يک کسي که مثل علامه شاگرد اوست، چون علامه را محقق پروراند، علامه فقه خودش را نزد محقق خوانده است، اين معلوم مي شود که مرزبندي مباحث او حسابي است. اگر همان راهي را که مرحوم محقق در شرايع طي کرد، مرحوم سيد در عروه طي مي کرد، ديگر با نقد کاشف الغطاء از يک سو و نقد مرحوم آقاي بروجردي(رِضوانُ اللهِ عَلَيهِم أَجمَعِين) از سوي ديگر و بعدها به نقد حادّ مرحوم آقاي خويي(رِضوانُ اللهِ عَلَيهِ) مبتلا نمي شد. حالا شما اين متن شرايع را نگاه کنيد، عروه را هم نگاه کنيد، ببينيد عروه در فرع بندي نبايد اين را در کنار چند تا مسئله ذکر مي کرد؛ البته عروه از آن کتاب هاي پُربرکت اماميه است کساني که با تقريرات مرحوم آقا سيد محمد کاظم(رِضوانُ اللهِ عَلَيهِ) در مکاسب آشنا هستند، و آن قلم را ديدند، اين قلم را هم که ببينند، مي بينند که اين، دوتا قلم است. مرحوم کاشف الغطاي کوچک ـ يعني آقا شيخ محمد حسين کاشف الغطاء، نه آن کاشف الغطاي بزرگ ـ از شاگردان مرحوم آقا سيد محمد کاظم است، از کساني است که تعليقه دارد روي همين عروه. پرسش: ...؟ پاسخ: كاشف الغطاء بزرگ بر سيد اشكال نكرد، حالا ممکن است که از همان جا به کاشف الغطاي بعدي برسد که تعليقه دارند. کاشف الغطاي بزرگ به اصل مسئله اشکال کردند، نه بر همين عروه، چون او قبل از سيد بود. اين کاشف الغطايي که حالا حاشيه دارند، جزء شاگردان مرحوم سيد بود. مرحوم آقا شيخ محمد حسين کاشف الغطاء مي فرمودند که سيد(رِضوانُ اللهِ عَلَيهِ) براي اينکه اين کتاب يک نظم فقهي پيدا کند، يک جايزه تعيين کرده بود که اگر کسي يک مسئله يا يک فرعي که مورد ابتلاء باشد و ما تعرّض نکرده باشيم و از لابه لاي اين مسائل هم به دست نيايد و طرح آن هم ضرورت باشد، ما يک ليره به او جايزه مي دهيم، اين را مرحوم آقا شيخ محمد حسين کاشف الغطاء که جزء شاگردان ايشان بود ذکر کردند. طوري که ايشان بيان مي‌كنند معلوم مي‌شود چندين نفر از شاگردان ممتاز مرحوم آقا سيد محمد كاظم(رِضوانُ اللهِ عَلَيهِ) در فرع بندي، موضوع يابي، ارائه شبهات كتاب عروه نزد مرحوم سيد سهم تعيين کننده داشتند، اين است که عروه از نظر علمي سکّه قبولي خورد و در طي اين يک قرن تقريباً همه علماء سعي کردند بر اين حاشيه بزنند و همين کتاب رواج باشد براي آن نظم علمي اين کتاب است؛ ولي با اين حال اين اشکال هست.
مرحوم محقق(رِضوانُ اللهِ عَلَيهِ) اين فرع ها را از هم جدا کرد، دو تا فرع را يکجا ذکر نکرده، مرحوم آقا سيد محمد کاظم دو تا فرع را در خلال يک مسئله ذکر کرده، گرچه فرمود اينجا يک صورت ديگري است، لکن اين را با آن مسائل ديگر مخلوط کرده که مرحوم آقاي خويي نقد حادّي دارد که اينجا دو تا مسئله است و سيد بزرگوار خلط کرده است و هيچ ارتباطي بين اين دو تا مسئله نيست؛ اين را حتماً به تقريرات مرحوم آقاي خويي مراجعه بفرماييد تا ببينيد كه چگونه ايشان نقد حادّي نسبت به مرحوم آقا سيد محمد کاظم دارند. حالا فتواي مرحوم آقا سيد محمد کاظم را هم بخوانيم تا ببينيم که منشأ اين نقد چيست؟ ديديد که محقق در شرايع اين را مستقلاً و مستقيماً جداي از فروع ديگر ذکر کرد و در حقيقت صحيحه ابي عبيده را محور بحث قرار داد، همين! اما مرحوم سيد اين کار را نکرده است.
بيان مرحوم آقا سيد محمد کاظم در مسئله نوزده از مسائلي که مربوط به موارد اختلاف هست اين است که «إذا تنازع الزوج و الزوجة في التعيين و عدمه»، حالا يا عقد را خود زوج و زوجه خواندند يا وکيل آنها خواند، به هر حال اگر اختلاف بين عاقدين بشود در تعيين و عدم تعيين؛ زوج مي گويد من فلان دختر را قصد کردم، زوجه مي گويد که من مورد عقد بودم نه ديگري. «إذا تنازع الزوج و الزوجة في التعيين و عدمه»؛ يک وقت است که اتفاق دارند که تعيين کردند؛ منتها يکي مي گويد اين يكي تعيين شده است، ديگري مي گويد آن يكي تعيين شده است، بازگشت اين به «تحالف» است و «تداعي» است؛ يک وقت است که يکي مي گويد تعيين کرديم ديگري مي گويد تعيين نکرديم، بين نفي و اثبات است، اگر اين چنين شد «حتّی يكون العقد صحيحاً» «علي التعيين» «أو باطلاً» اگر تعيين نکرده باشند، «فالقول قول مدّعي الصحّة» و اين اختصاصي به باب نکاح ندارد، همه عقود همين‌طور است، چه اينکه خود مرحوم سيد(رِضوانُ اللهِ عَلَيهِ) مي فرمايند. در مسئله بيع هم همين‌طور است، اگر بايع بگويد که من قصد اين کالاي معين را داشتم، مشتري بگويد که شما قصد نکردي، مشتري که مي گويد قصد نکردي؛ يعني اين عقد باطل است، بايع که مي گويد من اين را قصد کردم؛ يعني عقد صحيح است.
پس محور نزاع صحت و بطلان عقد است، «فالقول قول مدعي الصحة»، براساس «أصالة الصحة». عملي که انجام شد ما نمي دانيم صحيح است يا فاسد، حمل بر صحت مي شود؛ البته مستحضريد که در حمل بر صحت و «أصالة الصحة»، يک دليل لفظي، عموم يا اطلاق داشته باشد که ما به عموم يا اطلاق آن تمسک بکنيم نيست، اين هم يک سيره متصله است و چون سيره دليل لبّي است، قدر متيقّن آن جايي است که ارکان اصلي آن عمل، «بالاتفاق» حاصل است، در برخي از شروط که آيا حاصل است يا نه، برخي از موانع که آيا منتفي است يا نه، محل اختلاف است. در اين‌گونه از موارد جا براي «أصالة الصحة» بعد العمل هست؛ اما اگر در آن محور اصلي شک بکنند، بعيد است که «أصالة الصحة» داشته باشد. غرض اين است که «أصالة الصحة» نظير ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾[6]يا «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ»[7]يک دليل لفظي باشد، عموم يا اطلاق داشته باشد كه به آن تمسک بکنيم که نيست؛ سيره است و دليل لبّي است و قدر متيقّن آن جايي است که ارکان و عناصر اوّلي آن احراز شده است عند الطرفين، در وجود برخي از شرايط و عدم آن، در وجود برخي از موانع و عدم آن اختلاف است، اينجا جاي «أصالة الصحة» مي‌باشد. حالا اينجا تعيين جزء عنصر محوري هست يا نه؟ مطلب ديگر است؛ ولي به هر حال مي فرمايند كه اگر اختلاف در صحت و فساد بود، «فالقول قول مدعي الصحة كما في سائر الشروط»، اين را رکن قرار ندادند، در حد شرط قرار دادند «کما في سائر الشروط إذا اختلفا»، طرفين عقد «فيها» در شروط، «و كما في سائر العقود» اختصاصي به عقد نکاح ندارد، اين فرع اول است.
«و إن اتّفقا»؛ يعني «الزوج و وليّ الزوجة». پس فرع اول اختلاف زوج و زوجه؛ يعني عاقدين بودند در تعيين و عدم تعيين که بازگشت آن به صحت و بطلان است. فرع دوم در اين است که هر دو اتفاق دارند که تعيين کردند، پس عقد صحيح است، لکن «تنازعا فيه أنّها فاطمة أو خديجة»، زوج مي گويد شما فاطمه را قصد کردي، وليّ مي گويد ما خديجه را قصد کرديم. پس هر دو اتفاق دارند که عقد روي شخص معين واقع شد؛ يعني عقد «وقع صحيحاً»؛ منتها آن شخص معيّن اين دختر است يا آن دختر، محل اختلاف است؛ پس عقد «وقع صحيحاً». «و إن اتفقا»؛ يعني زوج و وليّ زوجه «أنّهما عيّنا معيّنا و تنازعا فيه» در آن معين که «أنّها» فاطمه است يا خديجه، اگر بيّنه بود بيّنه حرف اول را مي زند، اگر يکي بيّنه داشت و ديگري بيّنه نداشت، حرف او مقدّم است، اگر هر دو بيّنه داشتند از باب «تحالف» چون تداعي است و از باب تعارض بيّنتين، حکم خاص خود را دارد: «فمع عدم البيّنة المرجع التحالف» بايد هر دو سوگند ياد کنند، چرا؟ چون اينجا از سنخ ادعا و انکار نيست که يکي مدّعي باشد ديگري منکر، از سنخ تداعي است. تداعي؛ يعني زيد دو تا حرف دارد، عمرو هم دو تا حرف دارد؛ زيد مي گويد آنچه که واقع شده اين است و آنچه که شما مي گوييد واقع نشده است، عمرو هم دو تا حرف دارد: يکي مي گويد آنچه که واقع شده اين است که من مي گويم و آنچه که شما مي گوييد واقع نشده است، اين مي شود تداعي. چون تداعي است کل واحد مدعي و منکر هستند، اگر بيّنه نداشتند، سوگند بايد ياد کنند؟ چرا سوگند بايد ياد کنند؟ چون هر دو منکر هستند، به همان دليل که هر دو اگر بيّنه بياورند کافي است. معناي تداعي اين است که کل واحد دو تا حرف دارند، ادعاي محدود خود انکار حرف ديگري، لذا مي شود تداعي؛ يعني دو تا دعواست و دو تا انکار. پرسش: ...؟ پاسخ: بله، اما اگر اين شخص مي گويد اين مال، برای من است، او مي گويد مال شما نيست، مدّعي و منکر همين جاست، تداعي در جايي است که هر کدام دو تا حرف داشته باشند؛ اما مدّعي و منکر که فراوان؛ يعني فراوان بخش وسيعي از محاکم قضايي را اينها تشکيل مي دهند زيد مي گويد دادم، عمرو مي گويد ندادي! اين مي شود مدّعي و منکر؛ لذا يکي بايد سوگند ياد بکند، يکي بايد بيّنه بياورد. اين فرع دوم.
«فمع عدم البيّنة المرجع التحالف كما في سائر العقود»؛ يعني مسئله نکاح خصيصه اي ندارد، هم در فرع اول، مسئله نکاح خصيصه اي ندارد، «في سائر العقود» اين‌طور است و هم در مسئله دوم، نکاح خصيصه اي ندارد، «في سائر العقود» اين‌طور است؛ اين «نعم» مخصوص نکاح است که همين صحيحه ابي عبيده را ذکر مي کند.
«نعم هنا صورة واحدة»، يک صورت ديگري هم هست که مخصوص باب نکاح است و حکم خاص خود را دارد؛ «نعم هنا صورة واحدة» که «اختلفوا» فقهاء(رِضوانُ اللهِ عَلَيهِم) «فيها» در اين صورت، و آن صورت اين است که «و هي: ما إذا كان لرجل عدّة بنات»، همين مضمون صحيحه ابي عبيده؛ کسي چند تا دختر دارد، «فزوّج واحدة»، يکي را به عقد درآورد، «و لم يسمّها عند العقد» اسم آن دختر را نبُرد، يک؛ «و لا عيّنها بغير الاسم»، دو؛ يک وقتي اسم مي برد مي گويد فاطمه يا خديجه است، يک وقتي اسم نمي برد با وصف مميز تمييزش مي دهد يا با اشاره تمييز مي‌دهد، در اينجا نه تنها اسم نبرد، با وصف و اشاره هم او را معين نکرد: «و لم يسمّها عند العقد و لا عيّنها بغير الاسم»، اينها عبارت هاي جواهر[8] است که ايشان هم اينجا آورده است. در رياض «بغيره» دارد.[9] «بغيره»؛ يعني «بغير الاسم»؛ «لكنه قصدها معيّنةً»، اين «أبو الزوجة» يکي از دخترهاي مشخص را قصد کرد و گفت «زوّجتُ». «و اختلفا» «أبو الزوجة» با زوج اختلاف کردند، «فيها»؛ يعني در آن دختري که تعيين شده است. «أبو الزوجة» مي گويد اين دختر را من قصد کردم، زوج مي گويد اين نبود. در اين صورت مرحوم سيد مي فرمايد که «فالمشهور»؛ تعبير نبايد اين باشد، معمولاً مي گويند مشهور چنين گفتند؛ ولي بايد مي گفت جمهور چنين گفتند يا مشهور چنين است. مشهور چنين گفتند يعني چه؟ فتوا مشهور هست؛ اما مشهور که حرف نمي زند، آنها که حساب شده حرف مي زنند، گفتند جمهور يا اصحاب چنين گفته اند، مشهور چنين است، نه اينکه مشهور چنين گفتند. «فالمشهور علی الرجوع» بايد اين چنين مي گفت «فالمشهور هو الرجوع», براي اينکه مشهور براي آن فتواست، شخص مشهور نيست، فتوا مشهور است، قول مشهور است؛ «الجمهور کذا»، «الفقهاء» فرمودند، «الاصحاب» فرمودند، «الجمهور» فرمودند؛ اما حکم يا مشهور است يا شاذّ و نادر. مشهور كه حرف نمي زند آنکه حرف مي زند جمهور است، فقهاء است، اصحاب است، اصحاب مي گويند، جمهور گفتند، فقهاء فرمودند، نه اينکه مشهور فرمودند، مشهور گفته است؛ بله حکم مشهور است.
«فالمشهور» فرمايش ايشان اين است: «علي الرجوع إلى التحالف» معروف اين است که بايد سوگند ياد کنند. «فالمشهور علي الرجوع إلي التحالف الّذي هو مقتضی قاعدة الدعاوي»، در محکمه اگر يکي مدعي بود ديگري منکر، آن مدعي بيّنه مي آورد و منکر سوگند، اگر طرفين دعوا و انکار داشتند؛ يعني هر کدام دو تا حرف زدند؛ حرف خودشان را ثابت کردند، يک؛ حرف ديگري را نفي مي کنند، دو؛ اين مي شود تداعي؛ اگر بيّنتين بودند که تعارض بيّنتين است، يا يکي بيّنه داشت که مرجع همان است، اگر بيّنه نبود، چون هر دو منکرند بايد سوگند ياد کنند و اين حکم است؛ مشهور بين اصحاب(رِضوانُ اللهِ عَلَيهِم) هم اين است. «و ذهب جماعة إلى التفصيل بين ما لو كان الزوج رآهنّ جميعاً فالقول قول الأب و ما لو لم يرهنّ فالنكاح باطل». پس اگر «أبو الزوجة» با زوج اختلاف کردند در تعيين و عدم تعيين، مشهور بين اصحاب تحالف است؛ برخي ها برابر صحيحه ابي عبيده فتوا دادند که اگر زوج قبلاً اين دخترها را ديد، حرف «أبو الزوجة» مقدم است و اگر نديده بود، اين عقد باطل است. «و مستندهم صحيحة أبي عبيدة الحذّاء»؛ بعد مرحوم سيد مي فرمايد: «و هي و إن كانت صحيحة» اين روايت گرچه صحيح است، «إلّا أنّ إعراض المشهور عنها»، يک؛ «مضافاً إلى مخالفتها للقواعد»، دو؛ «مع إمكان حملها علی بعض المحامل»، سه؛ «يمنع عن العمل بها»، اين چهار؛ پس «فقول المشهور»، ببينيد بايد بگويد «قول الجمهور، قول الاصحاب، قول الفقهاء»، مي فرمايد قول مشهور درست است. «فقول المشهور لا يخلو عن قوّة»؛ البته «و مع ذلك الأحوط مراعاة الاحتياط و كيف كان لا يتعدّی عن موردها».[10]
سه مقام را مرحوم سيد مطرح کردند: در مقام اول که تنازع بود، فرمود اختصاصي به باب نکاح ندارد، «کذالک في سائر العقود». مقام ثاني که به عدم بيّنه برمي گشت آن هم فرمود اختصاصي به نکاح ندارد «في سائر العقود». مقام سوم که برابر صحيحه أبي عبيده است فرمود ما نمي توانيم به اين صحيحه عمل بکنيم، بر فرض به اين صحيحه عمل کرديم مخصوص به باب نکاح است، چون برخلاف قاعده است. اين عصاره فرمايش مرحوم آقا سيد محمد کاظم بود. مي بينيد که مرحوم محقق در فرع بندي، عصاره صحيحه أبي عبيده را مستقلاً از آن فروع ذکر کرده، ديگر جا براي نقد نيست که شما دو تا مسئله را يک مسئله کردي! اين کار را مرحوم محقق در متن شرايع کرده است؛ ولي مرحوم سيد(رِضوانُ اللهِ عَلَيهِ) دو تا مسئله را ذکر کرده، بعد فرمود اينجا يک صورت ثالثه اي هم هست! صورت ثالثه است يا فرع کاملاً جدايي است؟ فرمايش مرحوم آقاي خويي(رِضوانُ اللهِ عَلَيهِ) اين است که اين فرع کاملاً جداست، اينجا جاي براي تحالف نيست؛ حالا قبل از اينکه فرمايش مرحوم خويي(رِضوانُ اللهِ عَلَيهِ) مطرح بشود، يک سخني از مرحوم کاشف الغطاء است، اين کاشف الغطاء أحياناً مرحوم آقا سيد محمد حسين کاشف الغطاء است که حاشيه دارد. مرحوم آقا شيخ محمد حسين کاشف الغطاء هم از فقهايي بود که بعد از مرحوم سيد بر فرمايشات عروه حاشيه دارد, ايشان مي فرمايد: «الرجوع إلى التحالف محلّ نظر بل مقتضی القاعدة تقديم قول الأب»،[11]برابر همين صحيحه ابي عبيده، «فإنّه أعلم بقصده»، چون او عهده دار و متولّي همين کارها بود، او مي داند که چه چيزي را قصد کرده است، «غايته أنّ لِلزّوج حقّ اليمين عليه»، فقط زوج مي تواند بگويد که شما قَسم ياد کنيد شما که بيّنه نداريد قَسم ياد کنيد: «غايته أن للزوج حق اليمين عليه بل في الحقيقة لا معنى لمنازعة الزوج للأب في ما قصده»، در حقيقت دعوايي در کار نيست، چرا؟ وقتي زوج اين دخترها را ديد و دارد مي گويد «قبلتُ»، يک امر خالي را مي گويد «قبلتُ» يا کار را به «أبو الزوجة» واگذار کرده؟ او چه چيزي را مي گويد «قبلتُ»؟ خودش که مي گويد من نيت نکردم، چه چيزي را پس مي گويد «قبلتُ»؟ لابد امر را تفويض کرده، همان امر اجمالي را؛ يعني آنچه را که شما انشاء کردي «قبلتُ»، وگرنه چه چيزي را مي گويد «قبلتُ»؟ پرسش: ...؟ پاسخ: نه مبهم نيست معين است «عند الطرف و عند العاقد»، چون قبلاً ديد. اگر نديده بود همان صورت هايي که در بحث گذشته داشتيم که «کلّي في المعين» در بيع درست است و در نکاح باطل، «کلّي في الذمّه» در بيع درست است در نکاح باطل، فرد مردّد که مطلقا باطل است، ابهام و کليّت و امثال آن باطل است، دو قِسم کلي در بيع صحيح است: «کلي في المعيّن»، «کلي في الذمّه» با اينکه عين خارجي نيست و همه اينها در نکاح باطل است؛ اما شخص معيّن همه را ديده، سه تا دختر داشت هر سه را ديده، آن وقت او تفويض کرده تعيين آن را به وکيل خود، بعد همان را دارد انشاء مي‌کند. بنابراين يک چيز مبهم و مردّدي نيست. فرمود که «فإنه اعلم بقصده غايته أنّ لِلزّوج حقّ اليمين عليه بل في الحقيقة لا معني لمنازعة الزوجه للأب علي ما قصده»، چرا؟ براي اينکه شما که ديديد، بعد داريد مي‌گوييد «قبلتُ»؛ يعني من اين کار را به او واگذار کردم که «يدخل في باب التحالف، بل الحکم هو أن يحلف الأب أنّه عيّن فلان فإما أن يقبل الزوج بها أو يطلّق و يجري عليه أحکام الطلاق قبل الدخول»؛ ولي نکاح صحيح است، «نعم لو اخبره الأب بما عين»، اگر قبلاً بگويد که من کدام را معيّن کردم، بعد «فتنازعا في ما أخبره»، آن وقت «کان الحکم هو التحالف». پس آنچه را که صحيحه ابي عبيده مي‌گويد، آن از سنخ تحالف نيست، اگر از اين صورت خارج بشويم يک صورت ديگري باشد که «اَبو الزوجه» قبلاً به زوج گفته باشد که من فلان دختر را معيّن کردم، بعد از تمام شدن عقد، اختلاف بکنند که شما به من گفتي فلان دختر نه فلان دختر، اين جاي تحالف است. «فإن حلفا أو نکلا بطل کلُّ من الدعويين و الأحوط مع ذالک الطّلاق لهما معا و إن حلف أحدهما مضي قوله علي الآخر» که البته احتياط در کار باشد. اين خلاصه نظر مرحوم کاشف الغطاء است.[12]
اما مرحوم آقاي بروجردي؛ سيد(رِضوانُ اللهِ عَلَيهِ) فرمود: «فالمشهور علي الرجوع الي التحالف». مرحوم آقاي بروجردي مي‌فرمايد که: «بل المشهور بين من تعرّض للمسئله» ـ اين را مي‌گويند فقيه اديب! ـ فرمود: «بل المشهور» آنچه که بين اصحاب معروف است اين هست، نه اينکه مشهور اين‌طور مي‌گويند. «بل المشهور بين من تعرّض للمسئله هو ما تضمّنه الرواية فقد أفتي بها الشيخ» اين در برابر مرحوم سيد است که فرمود اصحاب، مشهور اعراض کردند. «افتي بها الشيخ» مرحوم شيخ طوسي که آمد نمي شود گفت اين شاذ است، چون او شاگردان فراواني دارد؛ «و القاضي و المحقق و العلامه و غيرهم».[13]
مرحوم بروجردي(رِضوانُ اللهِ عَلَيهِ) که آمدند قم چند تا کار را ابتکار کردند: يکي اينکه فتواي فقها را رواج دادند، اين «الجوامع الفقهيه» را ايشان باعث شدند که تجديد چاپ شده، عرضه شده، اين «الجوامع الفقهيه» را عرضه کردند. بعد احترام گذاشتن به اقوال فقهاء و آشنا شدن و پيشينه تاريخي فقهي فقهاء را بررسي کردند، خيلي حرف است؛ چون خيلي از حرف هاست که آدم خيال مي‌کند که براي خودش است، در حالي که بسياري از اين حرف ها را قوي‌تر و دقيق تر را پيشينيان گفتند. حالا آدم بگويد اين حرفي که من دارم مي‌گويم حرفي است که «لم يسبقني إليه أحد»، اين همه بزرگان بودند، آدم بايد احتياط کند.
خدا شيخنا الاستاد مرحوم علامه شعراني را غريق رحمت کند، ايشان مي‌فرمودند که يک وقتي آدم يک مسئله‌اي را در دوران جواني يا طلبگي‌ يا درس خواندن خود از استاد خود شنيده يا در کتابي خوانده، اين مطلب در گوشه ذهن او بايگاني شده، سي سال مانده است؛ حالا آمده مقام علمي پيدا کرده، يک قدري مطالعه کرده، کتاب هاي دَم دستش را ديده، آن مطلبي را که سي سال قبل از يک کسي و يا از استاد شنيده، کم‌کم خودش را نشان مي‌دهد، او در اين وسط ها اين قول را پيدا نمي‌کند، مي‌گويد اين حرفي است که من گفتم «لم يسبقني إليه أحد»، اين را ايشان فرمودند. ما آن وقت مکاسب مي‌خوانديم، ديديم همان وضع براي مرحوم شيخ پيش آمد، چون مکاسب را مرحوم شيخ(رِضوانُ اللهِ عَلَيهِ) در طول سال ها نوشتند؛ يعني ساليان متمادي که تدريس مي کردند نوشتند، اين يک رساله که نيست، يک کتاب جزئي که نيست، اين يک موسوعه است، چندين سال اين را تدريس کردند و نوشتند. در يک جا يک مطلبي را از تذکره مرحوم علامه نقل کردند، بعد از گذشت هشت ده سال که همين‌طور تدريس مي کردند، همين مطلب را «لم يسبقني إليه أحد»؛ آن روز ما مکاسب مي خوانديم اين را تطبيق کرديم ديديم اين هست. بنابراين ما توقع داشته باشيم که يک کسي حرفي بزند که قبلاً نگفتند اين خيلي بعيد است و احترام به آنها خيلي کمک مي کند، پيشينه آنها خيلي کمک مي کند، پس هم حرف قدما را مرحوم آقاي بروجردي(رِضوانُ اللهِ عَلَيهِ) احيا کرد، اين «الجوامع الفقهيه» جزء کتاب هاي مطرود بود، بعد چاپ شد، هم حرف هاي متأخرين و اقوال متأخرين را; از حلبي گرفته، سلاّر گرفته، قاضي ابن برّاج گرفته، فتواي همه آنها در آن هست، مفيد گرفته، مغنعه گرفته، شيخ طوسي گرفته، اساتيد شيخ طوسي گرفته، اين چهل ـ پنجاه تا فقيه هستند همه اينها در آن هست. قبلاً رحلي بود در يک جلد، الآن ده ـ بيست جلد است، اين «الجوامع الفقهيه» را ايشان احيا کرد. به هر حال اين حوزه در کنار سفره بزرگاني نشسته است، فتواي متأخرين را هم که اين بزرگوار، چون اهل حافظه بود، مفتاح الکرامة را هم اخيراً احيا کرد. اين مفتاح الکرامة هم قبلاً در کتابخانه ها خاک مي خورد، اين هم چندين بار چاپ شده، تا معلوم بشود فقهاء چه گفتند؟ اين است که مرحوم صاحب جواهر را مي بينيد که رديف مي کند گاهي «و المحکي عنه»، ده ـ بيست نفر را اسم مي برد، اين را خودش که نديد، اين را مفتاح الکرامة نگاه کرده است. گاهي که خودش نگاه مي کرد مي گويد: «في المسالک, فی الکذا, في الکذا»، جايي که به مفتاح الکرامة مراجعه مي کند مي گويد: «و المحکي»، ده ـ بيست تا کتاب را اسم مي برد، از اينها حکايت شده است، اينها سهم تعيين کننده دارد، اينها پشتوانه فقهي آدم است، آدم مطمئن مي شود. درست است که يک مجتهد وقتي به جايي رسيده است مي تواند نظر بدهد؛ اما وقتي ببيند بزرگاني او را همراهي کردند خيلي مطمئن مي شود، يا اگر ـ خداي ناکرده ـ ببيند بزرگان زيادي مخالفت کردند، احتياط مي کند. پس اين اقوال سهم تعيين کننده دارد، اين راجع به قدما و متأخرين. در مسئله «رجال» هم همين‌طور بود، مرحوم آقاي بروجردي يک حافظه قويّ و غنيّ داشت، حشرش با اولياي الهي باشد.
يك ديد بين المللي هم داشت، ما به برکت ايشان و راهنمايي ايشان اين کتاب «بداية المجتهد و نهاية المقتصد», جناب قاضي ابو الوليد ابن رشد را گرفتيم ما اصلاً اين کتاب را به راهنمايي ايشان خريديم. اين فيلسوف بود، ابن رشد معروف، قاضي هم بود و فقيه نامي آنها هم بود و استدلال فقهي فراواني هم دارد. او يک جمع بين فقه عامه و خاصه را با مراجعه به اين انجام داده؛ منتها هنر بزرگان ما مخصوصاً شيخ طوسي قبلاً ـ البته مرحوم محقق اين کارها را کمتر مي کرد ـ و مرحوم علامه بعداً ـ که حشر همه آنها با اولياي الهي باشد ـ اينها حرمت ائمه را خوب حفظ کردند. فقه مقارن نوشتند، خلاف شيخ طوسي اين است، مختلف علامه اين است؛ اما هيچ؛ يعني هيچ، هيچ جا شما نمي بينيد چه در خلاف مرحوم شيخ طوسي، چه در مختلف مرحوم علامه، در فقه مقارن مثلاً بگويند ابو حنيفه اين‌طور گفته، شافعي اين‌طور گفته، مالک اين‌طور گفته، امام صادق(سَلامُ اللهِ عَلَيهِ) اين‌طور فرموده، هرگز! هرگز وجود مبارک حضرت را در رديف آنها قرار نمي دادند. مي گويند ابوحنيفه اين‌طور گفته، شافعي اين‌طور گفته، مالک اين‌طور گفته؛ شيخ مفيد اين‌طور گفته، شيخ طوسي اين‌طور گفته است. اين ادب فقهي است و هنر فقهي است، آنها واقعاً شاگرد اينها بودند. آنها را با شاگردان ائمه ارجاع مي دادند، شما يک جا پيدا نمي کنيد، نه در خلاف شيخ طوسي، نه در مختلف علامه که آنها را در کنار وجود مبارک امام صادق ذکر بکنند. مي گويند ابو حنيفه اين‌طور گفته، شافعي اين‌طور گفته، مالک اين‌طور گفته، احمد اين‌طور گفته، شيخ مفيد اين‌طور گفته، صدوق اين‌طور گفته، شيخ طوسي اين‌طور فرموده است.


BaharSound

www.baharsound.com, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo