درس خارج فقه آیت الله جوادی
مبحث بیع
93/12/04
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: بيع ثمار
هفتمين مسئله‌اي که مرحوم محقق(رضوان الله عليه) در شرايع در پايان فصل هشتم که بيع «ثمار» است، مطرح فرمودند اين بود که «اذا کان بين اثنين نخل أو شجر فتقبّل احدهما بحصة صاحبه بشیء معلوم کان جائزا»؛ [1]بعد از جريان حرمت «مزابنه و محاقله»، دو استثنا مطرح شد: يکي جريان «عَريّه» بود که گذشت، يکي جريان «تقبيل» و قباله دادن و قبول کردن است و اين دو استثنا هم مُستفاد از نصوص خاصه‌اي است که در مسئله مطرح شد. نصوص «عَريّه» قبلاً گذشت[2] و نصوص «تقبيل و قباله» در مسئله هفتم مطرح است که تا حدودي نصوص آن مطرح شد.[3]
عمده نقد مرحوم ابن ادريس است؛ مرحوم ابن ادريس مي‌فرمايد که اينکه دو نفر که در يک درخت شريک هستند، اوّل در نخل وارد شد، بعد در ثمر وارد شد، بعد در مطلق اثر وارد شد؛ اگر اين بيع باشد که حرام است، براي اينکه از همين ميوه به عنوان مثمن استفاده مي‌شود، از همين ميوه به عنوان ثمن استفاده مي‌شود که اين «مزابنه و محاقله» است. اگر در زرع باشد «محاقله» است، اگر در ميوه باشد «مزابنه» است «أو بالعکس» که در تفسير اينها اختلاف است و اگر صلح باشد، چون غرري است باطل است؛ پس نمي‌تواند بيع و صلح باشد و اگر هيچ کدام از اينها نيست، برابر قواعد عامّه بايد عمل بشود.
بزرگان بعدي يکي پس از ديگري نقدي داشتند، تا رسيد به مرحوم صاحب رياض و بعد صاحب جواهر؛ بيان مرحوم صاحب جواهر اين است که اين اجتهاد در مقابل نص است، براي اينکه نصوص خاصه آمده اين تقبيل را تجويز کرده؛ حالا يا بيع است مي‌شود مستثنا از مسئله «مزابنه و محاقله»؛ نظير «عَريّه»؛ يا صلح است، اگر غرري هم باشد مغتفر است، يا عقد جديد است. عقود که منحصر در اين چند عقد معروف نيست، «الي يوم القيامه» تعهدات و قراردادها و عقودي که پيدا شود زير مجموعه ﴿أَوفُوا بِالعُقُودِ﴾ [4]هست؛ نظير بيمه‌هاي گوناگوني که الآن رايج شده و در صدر اسلام اصلاً سابقه نداشت. بنابراين اينکه صاحب رياض دارد که «و هو علي اصله حسن، غير مستحسن»،[5]براي همين است؛ يعني بر اساس اصل ايشان(ابن ادريس) که خبر واحد را حجت نمي‌داند، به نظر خود حرف صحيحي است؛ اما مُستحسَن نيست، براي اينکه نصوص خاصه تجويز کرده، اگر نصوص خاصه تجويز کرده؛ آن وقت بحث در اين است که استثنا يا تخصيص يا تخصّص است. اگر بيع بود نظير «عَريّه» مي‌شود مستثنا و تخصيص ادلهٴ «مزابنه و محاقله» است و اگر صلح بود که تخصيص «مزابنه و محاقله» نيست، صلحي است جايز و اگر در تعبيرات نصوصي که در بحث قبل خوانده شد، عنوان ثمن وارد شد ـ مرحوم صاحب جواهر دارد که در بعضي از نُسَخ تهذيب[6] دارد که «ثمر» نه «ثمن» [7]ـ اگر «ثمر» دارد و «ثمن» نيست، پس نشانه آن نيست که اين تقبيل از سنخ بيع است، اين قباله دادن و چيزي را قبول کردن، با ثمر آن درخت است، نه به عنوان ثمن. پس اگر کسي خواست بگويد کلمهٴ ثمن در اين نصوص نشانهٴ آن است که اين از سنخ بيع است و از حرمت «مزابنه» مستثناست؛ اين تام نيست، براي اينکه در نسخه تهذيب «ثمر» آمده نه «ثمن»، پس معلوم نيست جزء بيع باشد.
پرسش: ...؟پاسخ: قيمت که با ثمن و بيع ملازم نيست، در ساير موارد اگر کسي مال مردم را تلف کرده «من اتلف مال الغير فهو ضامن»[8]يا «عَلَی الْيَدِ مَا أَخَذَتْ حَتَّی تُؤَدِّيَ»، اگر آن مال تلف شده مثلي بود مثل، قيمي بود قيمت، با اينکه آنجا معامله نيست، قيمت را اين شخص مُتلِف ضامن است. در ضمان يد اگر آن شیء تالف، مثلي بود مثل را ضامن است، قيمي بود قيمت را ضامن است با اينکه آنجا بيع نيست. بنابراين اولاً نمي‌شود از کلمه ثمن استفاده کرد، ثانياً طبق بيان مرحوم صاحب جواهر که در نسخه تهذيب، «ثمر» آمده نه «ثمن»، دليل نيست بر اينکه از سنخ بيع باشد. به هر حال چه اگر از سنخ بيع باشد از جريان «مزابنه و محاقله» مستثناست، مي‌شود تخصيص ادله «مزابنه و محاقله». اگر از سنخ بيع نباشد و صلح باشد که زير مجموعه اطلاقات صلح است و اگر عقد مستأنف باشد، دليل بر مشروعيت همان نصوص است. اين بيان مرحوم ابن ادريس صاحب سرائر که فرمود: اين تام نيست؛ بله البته از نظر کسي که خبر واحد را حجت نداند، مثل ايشان فکر مي‌کند؛ ولي فرمايش صاحب جواهر اين است که اجتهاد در مقابل نص است و شهرت عظيمه هم اين نص را تأمين و تأييد مي‌کند.
مطلب ديگر اين است که مرحوم محقق، چه در شرايع، چه در المختصر النافع، فقط به مضمون نصوص اکتفا کرد و ساير مطالب متفرع بر آن را اصلاً مطرح نکرد. عبارت ايشان در شرايع اين بود که «اذا کان بين اثنين نخل أو شجر، فتقبّل احدهما بحصة صاحبه بشیء معلوم کان جائزا»؛[9]اين جواز، جواز وضعي است نه جواز تکليفي؛ يعني «کان صحيحا»، همان‌طوري که در المختصر النافع فرمود صحيح است؛[10] اما ساير فروع و مسائل مرتب بر اين از نص چيزي استفاده نمي‌شود، اگر تلف شد حکم آن چيست؟ مکيل و موزون بود حکم آن چيست؟ مشاهده بود حکم آن چيست؟ هر کدام از اينها برابر قواعد عامه خود تأمين مي‌شود. اينکه مرحوم شهيد ثاني در مسالک دارد که ـ محقق چه در متن شرايع، چه در المختصر النافع فرمود: «کان صحيحا»، يا «جائزا»، ـ «فهنا اُولي»، براي اينکه چيزي را که نص نگفته، اگر ما بخواهيم فروع آن را استفاده کنيم برابر قواعد عامه است که در جاي خود مطرح است؛ اگر تلف شد «کلاً أو بعضاً» آيا به حساب هر دو است، يا به حساب قباله دهنده است، اينکه از نص استفاده نمي‌شود، چون از نص استفاده نمي‌شود ايشان هم تعرض نکردند؛ اين‌طور حرف زدن هم «فهنا اُولي» است. شما مي‌خواهيد شرح بدهيد يک کتاب فقهي مبسوط استدلالي بنويسيد يا متن؟ اگر متن مي‌خواهيد بنويسيد بايد برابر نص باشد. فروعي را که اين نص اصلاً تعرض نکرده و از آنها استفاده هم نمي‌شود، تعرض آن در کتابي که به عنوان متن است صحيح نيست؛ لذا مرحوم شهيد ثاني در مسالک فرمود کاري که محقق در متن شرايع و المختصر النافع کرده «اُولي» است، ما هم همين کار را ادامه مي‌دهيم.[11]
ابن ادريس(رضوان الله عليه) به صورت باز اين را مطرح کرد؛ فرمايش ابن ادريس بخشي در کتاب «بيع الثمار» است که شهيد در مسالک نقل کرد، البته مطابق با کتاب «بيع الثمار» نيست که در جلسه قبل اشاره شد. بخشي از فرمايشاتي که مرحوم شهيد ثاني در مسالک و همچنين صاحب رياض(رضوان الله عليه) در رياض نقل کردند در «بيع الثمار» سرائر ابن ادريس نيست.
اما مرحوم صاحب جواهر(رضوان الله عليه) ـ مي‌دانيد او تنها يک فقيه متبحّر در فقه نيست، او سلطان فقاهت است، واقعاً مثل او کم است. مديريت کردن اقوال و آراي فقها کار آساني نيست، هر جا ما هر چيزي را ديديم مي‌بينيم که قبلاً مرحوم صاحب جواهر اين را توجه داشته، بررسي و جمع‌بندي کرده است ـ که واقع سلطان در فقه است، در مديريت فقه سلطان خوبي است، ايشان هم بيع «ثمار» را خوب ارزيابي کرد، هم سري به کتاب «مزارعه» ابن ادريس زد، هر دو را نقل و جمع‌بندي کرد و از آنچه که مشهور بين اصحاب است، خوب دفاع کرد؛ اين کار در مسالک نيست، در رياض نيست، در کتاب‌هاي فقها نيست؛ اينها چون در بيع «ثمار» بحث مي‌کنند به بحث «بيع ثمار» سرائر مراجعه مي‌کنند و تا حدودي حرف‌ها را مثلاً ناقص تحويل مي‌گيرند و ناقص دفاع مي‌کنند؛ ولي کسي که مديريت کامل دارد، اشراف دارد که اين مسئله به باب «مزارعه» هم مرتبط است، آنجا را هم نگاه مي‌کند، تقريباً يک صفحه از سرائر ابن ادريس را که ما تطبيق کرديم ديديم که مرحوم صاحب جواهر در جواهر نقل مي‌کند؛ کجا نقل مي‌کند؟ در همين «بيع ثمار» نقل مي‌کند، ممکن است که در باب «مزارعه»، همان را بازگو کند، بعد بگويد «کما تقدم في بيع الثمار»؛ ولي اينجا که محل بحث است بايد اينجا ذکر بکند و اصلاً اگر اين صلح است، چرا صاحب شرايع اين را اينجا ذکر کرد؟ اگر يک عقد مستأنف است، چرا محقق در باب بيع ذکر کرد؟ چرا در باب بيع المختصر النافع ذکر کرد؟ اينها را صاحب جواهر متولّي است. شما مي‌خواهيد بگوييد بيع است يا نه؟ اگر بيع نيست چرا اينجا ذکر کرديد؟ پس بگوييد که اگر بيع نباشد و صلح باشد به کتاب صلح ارجاع مي‌شود و اگر عقد مستأنف باشد بابي براي عقود مستأنفه درست کنيد. شما که غير از ابواب معقود چيزي نداريد؛ يا صلح يا بيع يا اجاره يا مانند آن داريد، يک عقد مستأنفي که شما فتح باب نکرديد! اما اين بزرگوار؛ يعني مرحوم صاحب جواهر آمده گفته که عيب ندارد. حالا چون برخي‌ها اين را جزء بيع دانستند، محقق هم در متن شرايع به عنوان بيع ذکر کرده؛ منتها نفرمود بيع، فرمود: تقبيل جايز است، برابر نص ذکر کرده و مناسب‌ترين جا براي آن نص، همين باب «بيع ثمار» است، گرچه در باب «مزارعه» هم جا براي تناسب هست و آنجا هم ممکن است ذکر بشود؛ ولي غرض اين است که اگر ما يک مسئله را داريم رديف ذکر مي‌کنيم، «تبعاً للنص» است؛ ما چون باب جدايي براي اين‌گونه از مسائل به عنوان تقبيل نداشتيم اينجا ذکر کرديم.
اشکالاتي که مربوط به فرمايش ابن ادريس است اينکه اولاً اگر بيع باشد، تخصيص‌پذير است، بله «مزابنه» حرام است؛ ولي به همان دليل که «عَريّه» استثنا شد، اين هم استثناست و اگر صلح باشد، اين‌گونه از غرر را تحمل کند، باطل نيست. اشکال دقيقي که مرحوم ابن ادريس دارد مي‌گويد که شما اگر بگوييد در تقبيل و قباله دادن، «احد الشريکين» سهم خود را به ديگري منتقل و تقبيل کند، او هم قبول کند و قباله هم در همين محور باشد بگويد که ميوه‌هاي اين درخت را ما مثلاً به صد کيلو يا به صد جعبه تخمين مي‌زنيم، پنجاه جعبه از همين ميوه به شما مي‌دهم، يا شما بگير به من بده يا من مي‌گيرم به شما مي‌دهم؛ همان کاري که «عبدالله بن رباحه» در جريان صلح خيبر کرد؛[12] حرف ابن ادريس اين است که اگر اين ثمن از عين اين ميوه باشد گذشته از اينکه «مزابنه» است و «مزابنه» هم حرام است، شما اتحاد ثمن و مثمن را چه کار مي‌کنيد؟ گاهي اشکال مرحوم ابن ادريس در اين است، اگر بيع باشد اين اشکال است، هبه باشد اين اشکال است، عقد ديگر باشد اين اشکال است؛ يک سلسله اشکالات اين است که ثمن کدام است چيست؟ اگر ثمن، عين همين مثمن باشد که اتحاد ثمن و مثمن است! اتحاد ثمن و مثمن؛ يعني اتحاد عوض و مُعوَّض، اتحاد مُعوَّض و عوض؛ يعني چه؟ يعني آنچه را که من به شما مي‌دهم عين همان چيز برای من باشد، اين معناي اتحاد ثمن و مثمن است. گذشته از اينکه «مزابنه» است و صَرف نظر از اينکه «مزابنه» باطل است، اتحاد ثمن و مثمن هم معقول نيست. اگر بگوييد ثمن در ذمه است، اين مي‌تواند صحيح باشد؛ ولي وقتي آفت سماوي زد، کلّ اين ميوه‌ها از کيسه قباله دهنده خارج شد، تمام خسارت به عهده اوست و ثمن يا عوض را بايد از کيسه و ذمه خود بپردازد، اين مقتضاي ذمه است؛ در حالی که شما ملتزم نيستيد. شما مي‌گوييد که اگر آفت آمد، دامن‌گير هر دو مي‌شود؛ معلوم مي‌شود که عين گير است و عين ثمن است، شما اين معامله را چگونه ترسيم کرديد؟ اينکه مرحوم صاحب جواهر تقريباً يک صفحه عين عبارت ابن ادريس را نقل مي‌کند براي همين است که نظر شما چيست؟
«والذي ينبغي ان يقال» اين است که ما فعلاً در باب ساير فروع و احکام نيستيم، آنها را برابر قواعد عامه حل مي‌کنيم که يا ضمان، ضمان معاوضه است يا ضمان، ضمان يد است، برابر قراردادشان است. اگر قرارداد اين بود که اگر آفت سماوي شد مشترک باشد، آفت زميني شد مشترک باشد، سرقت شد مشترک باشد و اگر هيچ کدام از اينها نبود، برابر قواعد عامه، يا ضمان يد يا ضمن معاوضه عمل مي‌کنيم، ما از آن جهت لنگ نيستيم؛ ولي شما الآن اصل موضوع را بپذير که نصوص خاصه اين را تصحيح و تجويز کرد.
نتيجه اينکه ابن ادريس هم قواعد عامّه را اينجا آورده و گفت شما نبايد برابر قواعد عامه، قباله دادن را صحيح بدانيد، هم نصوص خاصه «مزابنه و محاقله» را غير قابل تخصيص دانست؛ منتها بايد به ابن ادريس عرض کرد، شما که «مزابنه» را حرام مي‌دانيد، برابر نص خاص حرام مي‌دانيد؛ آنجا مگر روايت متواتر است؟! آنجا مگر خبر واحد نيست؟! اگر آنجا خبر واحد است، فتوا به حرمت «مزابنه و محاقله» داديد، اين هم استثناي از آن است؛ بله اگر جريان «مزابنه و محاقله»، متواتر باشد يا خبر واحد محفوف به قرائن قطعيّه باشد، دستتان باز است، آن مي‌شود حجت و جريان تقبيل چون نه متواتر و نه محفوف به قرائن قطعي است، بنابر مبناي شما که خبر واحد حجت نيست احتجاج نمي‌کنيد؛ ولي «مزابنه» را بر چه مبنايي حرام دانستيد؟! آنجا هم نص خاص بود. اگر آنجا به صورت تواتر يا خبر واحد محفوف به قرينه قطعيه براي شما ثابت شد بله، مي‌توانيد بگوييد «مزابنه» مسلماً حرام است، «محاقله» مسلماً حرام است. مستحضريد در اين‌گونه از موارد که معاملات است، انعقاد اجماع تعبدي در معاملات، بسيار بعيد است، يک؛ با بودن نصوص خاصه‌اي که بسياري از مجمعين به همين نصوص استدلال کردند، خيلي بعيد است که اجماع تعبدي منعقد شده باشد، دو؛ پس اجماعي شما نداريد.
پرسش: ...؟پاسخ: اگر اجماع باشد اصل «مزابنه» مي‌شود حرام؛ در خصوص «محاقله» مي‌شود حرام، اگر اجماع باشد؛ ولي اجماعي در کار نيست؛ عرض شد که جريان «مزابنه» را شما بر اساس چه جهتي مي‌گوييد يا بايد متواتر باشد يا خبر واحد محفوف به قرينه قطعيه باشد يا اجماع؟ اجماع نيست؛ براي اينکه اجماع تعبدي در معاملات بسيار کم است، مخصوصاً در جايي که ما نصوص فراوان داريم؛ در جريان «مزابنه و محاقله» چند تا روايت داشتيم. وقتي جاي نص است ما احتمال مي‌دهيم که خود مجمعين هم به همين نصوص استدلال کردند. در جايي که روايات معتبر هست و ما در کلمات اين اصحاب هم مي‌بينيم به اين نصوص استدلال کردند از کجا بگوييم اجماع تعبدي منعقد شد؟! پس اجماعي در کار نيست، به همان معياري که شما اصل «مزابنه و محاقله» را حرام مي‌دانيد، بايد مسئله تقبيل را هم حلال بدانيد؛ مگر اينکه ادعا کنيد آن متواتر است که تواتري در کار نيست؛ مگر اينکه بگوييد آن خبر واحد محفوف به قرائن قطعيّه است که چنين چيزي نيست. بنابراين لابد شما يک شواهد خاصه‌اي پيدا کردي که آن را حجت مي‌دانيد و اين را حجت نمي‌دانيد.
قبل از اينکه وارد مسئله بعد بشويم فرمايش مرحوم ابن ادريس را در سرائر ملاحظه بفرماييد، ايشان در مسئله «بيع ثمار» فرمايشي دارند که آن فرمايش غير آن است که شهيد در مسالک نقل کرد و غير آن است که صاحب رياض در رياض نقل کرد که ديروز اشاره شد و در صفحهٴ 372 و مانند آن بود؛ اما الآن در مسئله بيع «مياه» و «مراعي» و «حريم حقوق» و «احکام ارضين» ايشان چند سطري دارد که اين عبارت را مرحوم صاحب جواهر هم نقل کرد. در صفحه 371، جلد دوم سرائر، دارد: «و قد روي أنه إذا کان» ـ به عنوان «روي» نقل مي‌کند ـ «بين نفسين نخل أو شجر فاکهة، فقال أحدهما لصاحبه أعطني هذا النخل بکذا و کذا رطلا أو خُذ منّي أنت بذلک، فايّ الأمرين فعل کان جائزا» يا آن شخص «فعل کان جائزا»؛ بعد مي‌فرمايد: «أورد ذلک شيخنا ابو جعفر(رضوان الله عليه)»، مرحوم شيخ طوسي استاد ايشان، «في نهايته»؛ آن‌گاه مي‌فرمايد که «إن أراد بذلک»؛ اگر منظور اين قباله دهنده خود ثمر باشد «فلايجوز لأن ذلک داخل في المزابنة» مي‌شود حرام؛ «و إن أراد نفس ماله من النخل دون الثمرة فباع ماله من نفس النخل دو الثمرة بالأرطال المذکورة کان جائزا و إن کان ذلک صلحا جاز، لانه ليس ببيع»؛ اگر مال خود را فروخت، نه از سنخ «مزابنه»، بله اين صلح است و بيع نيست و جايز است، اين را در باب «بيع ثمار» مطرح کردند. در مسئله «مزارعه» هم آنجا چنين فرمايشي دارند، در همين جلد دوم، صفحه450، فرمايش ايشان اين است که اين را مرحوم صاحب جواهر در جلد بيست و چهارم صفحه 122 نقل کرد؛ بعد اشکال کرد که اين اجتهاد در مقابل نص است. فرمايش ابن ادريس اين است که «و من زارع أرضا أو ساقاها» يا «مزارعه» باشد يا «مساقات» باشد و مانند آن؛ ولي اينجا «مساقات و مزارعه» است ـ «مزارعه» پيمان زرع و کِشت است. «مساقات»، پيمان سَقي و آبياري است؛ يعني صاحب باغ به يک کشاورز مي‌گويد اين مزرعه يا درخت‌ها را آبياري بکن، هفته‌اي سه يا چهار بار با اين شرايط، اين را مي‌گويند «مساقات» که سَقي است. يک «مغارسه» است که زمين را به کشاورز مي‌دهد، مي‌گويد در آن نهال غرس بکن با اين شرايط. ـ «و من زارع أرضا أو ساقاها علي ثلث أو رُبع»؛ حالا مربوط به منطقه‌هاست، بعضي از منقطه‌هاست که آبياري در آن سخت است رُبعي است، بعضي آسان است ثُلثي است و مانند آن. «و بلغت الغلّة»؛ «غلّه»؛ يعني درآمد، که قبلاً هم مطرح شد، مي‌گويند مستغلات ملکي، اين با «غين» است با «قاف» نيست؛ يعني غلّه‌ها و درآمدهاي ملکي فلان شخص؛ «و بلغت الغلة جاز لصاحب الأرض أن يخرص عليه الغلّة» اگر «مزارعه» باشد، «و الثمرة» اگر «مساقات» باشد؛ «فإن رضي المُزارع أو المُساقي بما خرص» آن صاحب «أخذها و کان عليه حصة صاحب الأرض سواء نقص الخرص أو زاد»؛ اگر در اين کارشناسي و تخمين درست تخمين زده باشند يا بيشتر تخمين زده باشند يا کمتر تخمين زده باشند، بايد برابر اين قرارداد عمل بکنند؛ «و کان له الباقي کما فعل عامل الرسول(صلي الله عليه و آله و سلم) باهل الخيبر و هو عبد الله بن رواحه انصاري خزرجي»،[13]ـ چون او از محققان رجالي بود غالباً اين اسامي را که مي‌برد به آن ريشه ياد مي‌کند ـ «فان هلکت الغلّة» در «مزارعه»، «و الثمرة» در مساقات «قبل جذاذها و حصادها بآفة سماوية لم يلزم العامل الذي هو الأکّار شیء»؛ اين برادران شمالي مي‌دانند، اين کشاورزان را مي‌گويند «أکّاره»؛ جمع آن «أکَرَه» است «أکَرَه»؛ يعني مزدور، کرايه‌کار، اين اصطلاح «أکّاره» در شاليزارها و در کشاروزان شمالي، فراوان به کار مي‌رود. اين واژه عربي است فارسي نيست. «لم يلزم العامل الذي هو الأکار شیء لصاحب الارض»، چرا؟ براي اينکه خسارت به عهده فروشنده است، هر چه شد، شد؛ شما ضامن بوديد که اين مقدار به عنوان ثمن بپردازيد. «و الذي ينبغي تحصله في هذا الخبر و السؤال، أنّه لايخلو أن يکون قد باعه حِصّته من الغلة و الثمره بمقدار في ذمته من الغلة و الثمرة أو باعه الحصة بغلّة من هذه الارض، فعلي الوجهين معاً، البيع باطل»؛ يک وقت است که ثمن و مثمن از يک جا است، يک وقت است که ثمن در ذمه است، «علي الوجهين» باطل است، چرا؟ «لانه داخل في المزابنة و المحاقلة و کلاهما باطلان» که مرحوم صاحب جواهر مي‌فرمايد اصل «مزابنه و محاقله» باطل است؛ ولي يک نصّ خاص است که تأييد مي‌کند. «و إن کان ذلک صلحا لابيعا، فإن کان ذلک بغلة أو ثمرة في ذمة الأکّار الذي هو المزارع، فإنه لازم له، سواء هلکت الغلّة بالآفات السماوية أو الارضية»؛ اگر صلح باشد و بيع نباشد تا داخل در «مزابنه» باشد؛ وقتي صلح کرديد، حالا آفت سماوي زد، اين شخص بايد ثمن آن را بپردازد،؛ چرا؟ براي اينکه او گفته که اين عين را من به شما دادم، به آن مبلغي که در ذمه شماست؛ آنچه که در ذمه اوست، الآن اين شخصِ تقبيل کننده، مالک شده؛ حالا به آفت سماوي از بين رفته، آفت سماوي که مشمول «كُلُّ مَبِيعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ» نيست، بيع نيست تا مشمول آن باشد؛ آفت سماوي است، کسي تلف نکرده است، پس اگر آفت سماوي شد اين شخص ضامن نيست. در مسئله بيع است که «كُلُّ مَبِيعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ».[14] «في ذمّة الأکار الذي هو المزارع، فإنه لازم له، سواء هلکت الغلة بالآفات السماوية أو الارضية» حالا يا زلزله است يا تگرگ. «و إن کان ذلک الصلح بغلّة من تلک الأرض فهو صلح باطل، لدخوله في باب الغرر»؛ درست است که در صلح يک مقدار از تفاوت مغتفر است؛ ولي غرر رسمي در صلح هم مغتفر نيست، «لانه غير مضمون، فإن کان ذلک، فالغلة بينهما سواء زاد الخرص أو نقص، تلفت منهما أو سلبت لهما، فاليلحظ ذلک، فهو الذي تقتضيه اصول مذهبنا»؛ فرمود: روايت خاصه‌اي که ايشان نقل کردند، نزد ما معتبر نيست، قواعد عامه همين است که ما مي‌گوييم. قواعد عامه اين است که «مزابنه» حرام است، غرر باطل است و اگر کسي چيزي را به ذمه خريد ضامن است، اين جزء قواعد عامه است. «و تشهد به الأدلة فلايُرجع عنها بأخبار الأحاد التي لاتوجب علما و لاعملا و ان کررت في الکتب»؛[15]چون ايشان(ابن ادريس) کاملاً در برابر ساير فقها صف‌بندي و موضع‌گيري کرده است؛ درباره خبر واحد يک وقت عبارت او در بحث‌هاي فقهي سال‌هاي گذشته خوانديم، تعبير تندي دارد درباره کساني که خبر واحد عمل مي‌کنند. مي‌فرمايد گرچه در کتاب‌ها زيادي اين حرف‌ها نوشته شده؛ ولي به هر حال قواعد عامه اين است. تا اينجا را ـ که تقريباً يک صفحه است ـ مرحوم صاحب جواهر در جلد 24 جواهر، صفحه 122 نقل کرد؛ بعد کاملاً مقابله کرد، فرمود: اين اجتهاد در مقابل نص است، شما «مزابنه» را حرام مي‌دانيد، مگر روايات «مزابنه» متواتر است؟! مگر خبر واحد محفوف به قرينه قطعيه است؟! آن هم «مزابنه» است؛ اگر سند آن اشکال دارد اينکه صحيحه حلبي است؛ اگر به دنبال تواتر مي‌گرديد، هيچ کدام آنها متواتر نيست. بنابراين اين اجتهاد در مقابل نص است.
بنابراين آنچه را که ايشان در سرائر فرمودند، بخشي از آن در «بيع ثمار» هست، بخشي از آنها در کتاب «مزارعه» هست و اي کاش! شهيد ثاني در مسالک و صاحب رياض در شرح المختصر النافع هم به «بيع ثمار» سرائر مراجعه مي‌کردند، هم به بحث کتاب «مزارعه»؛ اين کار سلطان فقه مثل صاحب جواهر است، او در رديف فقهاي معمولي نيست، او مدير فقه است ـ حشر او و حشر همه فقها با انبياي الهي باشد ـ او حق عظيمي نسبت به حوزه‌ها دارد؛ تا اينجا عصاره مسئله هفتم بود.
اما مسئله هشتم مربوط به «حق المارّة» است که عنوان آن و برخي از روايات آن را اجمالاً مطرح مي‌کنيم، تفصيل آن براي روز بعد ـ إن شاء الله ـ . مسئله هشتم از مسائل هشت‌گانه‌اي که مرحوم محقق در پايان فصل هشتم ذکر کردند، همان مسئله «حق المارّه» است. فرمود: «الثامنة أذا مرّ الإنسان بشیء من النخل أو شجر الفواکه أو الزرع اتفاقا، جاز أن يأکل من غير إفساد و لايجوز أن يأخذ معه شيئا»؛ [16]اين در همان جريان «حق المارّة» است. فرمود: اگر عبور کسي افتاد، نه اينکه عبور کند که از ميوه باغ ديگري استفاده کند؛ عبور او افتاد، صورت مسئله اين است. يک وقت است که باغي است شاخه‌ها و خوشه‌هاي آن را بيرون آورده اين اصلاً مي‌رود که براي اينکه آن ميوه را بچيند، اين «حق المارّة» نيست. اتفاقاً عبورش افتاده، خوشه يا شاخهٴ باغ سري به بيرون زده، اين شخص مي‌تواند از ميوه باغ استفاده کند، حق اسراف و اتلاف و مانند آن ندارد، حق ندارد بچيند به همراه خود ببرد. يک وقت است يک دانه چيده آنجا جاي خوردن نيست دو قدم آن طرف‌تر مي‌رود و مي‌خورد، اين عيب ندارد؛ اما بخواهد به همراه خود ببرد نمي‌تواند، بخواهد زائد بر مورد نياز خود بچيند حق ندارد، بخواهد به قصد اينکه برود از آن ميوه استفاده کند حق ندارد. يک تعبير بسيار لطيفي در همين زمينه در روايات ماست، اين روايت را حالا شما ببينيد ائمه حق مردم را تا کجا رعايت کردند! اين تعبير فقط از معصوم قابل قبول است. وقتي از حضرت سؤال مي‌کنند که صاحب باغ زحمت کشيد، ميوه باغ را به يک تاجر فروخت، آن تاجر اين را خريد و معامله کردند، اين شخص عبور کننده دارد مال او را مي‌خورد؟ حضرت فرمود: اين شخص مال ديگران را فروخت، سهمي هم برای عابرين است. وقتي سؤال مي‌کند که «يابن رسول الله!» اين مشتري و اين تاجر آمده ميوه اين باغ را خريد و پول هم براي آن داد و آن شخص هم کل اين ميوه را فروخت، حضرت فرمود مال مردم را فروخت؛ چه کسي مي‌تواند چنين حرفي بزند غير از معصوم؟! فرمود اين سهم عابرين است.
حالا اين روايت را ملاحظه بفرماييد! وسائل، باب هشت، روايت سوم اين است مرحوم شيخ طوسي(رضوان الله عليه) «بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ سَعِيدٍ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ بَعْضِ أَصْحَابِنَا عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ(عَلَيهِ السَّلام) قَالَ سَأَلْتُهُ عَنِ الرَّجُلِ يَمُرُّ بِالنَّخْلِ وَ السُّنْبُلِ وَ الثَّمَرِ فَيَجُوزُ لَهُ أَنْ يَأْكُلَ مِنْهَا مِنْ غَيْرِ إِذْنِ صَاحِبِهَا مِنْ ضَرُورَةٍ أَوْ غَيْرِ ضَرُورَةٍ»؛ يک وقت ضرورت است و گرسنه است، يک وقت ضرورتي ندارد؛ ولي از صاحب آن اذن نگرفته، «قَالَ(عَلَيهِ السَّلام) لَا بَأْسَ».[17]
روايت چهارم را که مرحوم شيخ طوسي نقل کرد «عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مَرْوَانَ» اين است که مي‌گويد من به امام صادق عرض کردم: «أَمُرُّ بِالثَّمَرَةِ فَآكُلُ مِنْهَا قال(عَلَيهِ السَّلام) كُلْ»، يک؛ «وَ لَا تَحْمِلْ»؛ مبادا بچيني و به همراه ببري، اين دو؛ «قُلْتُ جُعِلْتُ فِدَاكَ إِنَّ التُّجَّارَ اشْتَرَوْهَا»؛ ميوه‌فروش‌ها آمدند، اين ميوه‌هاي درخت را از اين صاحب باغ خريدند، من چگونه مي‌توانم، مال او را بخورم؟ «إِنَّ التُّجَّارَ اشْتَرَوْهَاوَ نَقَدُوا أَمْوَالَهُمْ»؛ پول آن را هم پرداخت کردند، آن وقت من چگونه مي‌توانم مال اينها را بخورم؟ «قَالَ(عَلَيهِ السَّلام) اشْتَرَوْا مَا لَيْسَ لَهُمْ»؛[18] اينها مال خود را نخريدند، نبايد بخرند، نه فروشنده حق دارد اين را بفروشد نه خريدار، اينها برای عابرين است؛ غير معصوم جرأت چنين حرفي را ندارد، فرمود: اين مقدار سهم مردم است: «اشْتَرَوْا مَا لَيْسَ لَهُمْ»؛ اين چه کسی است! کسي است که از طرف خدا اين‌طور قرص حرف مي‌زند؛ اينها از اصحاب فقه بودند و حکم برای آنها مسلّم بود که مال مردم را نمي‌شود خورد، عرض کرد: چگونه شما اجازه مي‌دهي، مال مردم را بخوريم؟ فرمود: اين مال مردم نيست برای شماست. عرض کرد که «اشْتَرَوْهَا وَ نَقَدُوا أَمْوَالَهُمْ»؛ خريدند و پول آن را هم دادند فرمود: اينها که خريدند مال خود را نخريدند، آن مالي که در باغ است را خريدند، اين خوشه و شاخه بيروني را که افتاده برای اينها نيست: «اشْتَرَوْا مَا لَيْسَ لَهُمْ». اين روايت را گذشته از اينکه مرحوم شيخ طوسي نقل کرد،[19] باز از طريق ديگر هم نقل شد؛[20] حالا معارض هم دارد، البته بايد در بحث بعد ـ إن شاء الله ـ حل بشود.
هفتمين مسئله‌اي که مرحوم محقق(رضوان الله عليه) در شرايع در پايان فصل هشتم که بيع «ثمار» است، مطرح فرمودند اين بود که «اذا کان بين اثنين نخل أو شجر فتقبّل احدهما بحصة صاحبه بشیء معلوم کان جائزا»؛ [1]بعد از جريان حرمت «مزابنه و محاقله»، دو استثنا مطرح شد: يکي جريان «عَريّه» بود که گذشت، يکي جريان «تقبيل» و قباله دادن و قبول کردن است و اين دو استثنا هم مُستفاد از نصوص خاصه‌اي است که در مسئله مطرح شد. نصوص «عَريّه» قبلاً گذشت[2] و نصوص «تقبيل و قباله» در مسئله هفتم مطرح است که تا حدودي نصوص آن مطرح شد.[3]
عمده نقد مرحوم ابن ادريس است؛ مرحوم ابن ادريس مي‌فرمايد که اينکه دو نفر که در يک درخت شريک هستند، اوّل در نخل وارد شد، بعد در ثمر وارد شد، بعد در مطلق اثر وارد شد؛ اگر اين بيع باشد که حرام است، براي اينکه از همين ميوه به عنوان مثمن استفاده مي‌شود، از همين ميوه به عنوان ثمن استفاده مي‌شود که اين «مزابنه و محاقله» است. اگر در زرع باشد «محاقله» است، اگر در ميوه باشد «مزابنه» است «أو بالعکس» که در تفسير اينها اختلاف است و اگر صلح باشد، چون غرري است باطل است؛ پس نمي‌تواند بيع و صلح باشد و اگر هيچ کدام از اينها نيست، برابر قواعد عامّه بايد عمل بشود.
بزرگان بعدي يکي پس از ديگري نقدي داشتند، تا رسيد به مرحوم صاحب رياض و بعد صاحب جواهر؛ بيان مرحوم صاحب جواهر اين است که اين اجتهاد در مقابل نص است، براي اينکه نصوص خاصه آمده اين تقبيل را تجويز کرده؛ حالا يا بيع است مي‌شود مستثنا از مسئله «مزابنه و محاقله»؛ نظير «عَريّه»؛ يا صلح است، اگر غرري هم باشد مغتفر است، يا عقد جديد است. عقود که منحصر در اين چند عقد معروف نيست، «الي يوم القيامه» تعهدات و قراردادها و عقودي که پيدا شود زير مجموعه ﴿أَوفُوا بِالعُقُودِ﴾ [4]هست؛ نظير بيمه‌هاي گوناگوني که الآن رايج شده و در صدر اسلام اصلاً سابقه نداشت. بنابراين اينکه صاحب رياض دارد که «و هو علي اصله حسن، غير مستحسن»،[5]براي همين است؛ يعني بر اساس اصل ايشان(ابن ادريس) که خبر واحد را حجت نمي‌داند، به نظر خود حرف صحيحي است؛ اما مُستحسَن نيست، براي اينکه نصوص خاصه تجويز کرده، اگر نصوص خاصه تجويز کرده؛ آن وقت بحث در اين است که استثنا يا تخصيص يا تخصّص است. اگر بيع بود نظير «عَريّه» مي‌شود مستثنا و تخصيص ادلهٴ «مزابنه و محاقله» است و اگر صلح بود که تخصيص «مزابنه و محاقله» نيست، صلحي است جايز و اگر در تعبيرات نصوصي که در بحث قبل خوانده شد، عنوان ثمن وارد شد ـ مرحوم صاحب جواهر دارد که در بعضي از نُسَخ تهذيب[6] دارد که «ثمر» نه «ثمن» [7]ـ اگر «ثمر» دارد و «ثمن» نيست، پس نشانه آن نيست که اين تقبيل از سنخ بيع است، اين قباله دادن و چيزي را قبول کردن، با ثمر آن درخت است، نه به عنوان ثمن. پس اگر کسي خواست بگويد کلمهٴ ثمن در اين نصوص نشانهٴ آن است که اين از سنخ بيع است و از حرمت «مزابنه» مستثناست؛ اين تام نيست، براي اينکه در نسخه تهذيب «ثمر» آمده نه «ثمن»، پس معلوم نيست جزء بيع باشد.
پرسش: ...؟پاسخ: قيمت که با ثمن و بيع ملازم نيست، در ساير موارد اگر کسي مال مردم را تلف کرده «من اتلف مال الغير فهو ضامن»[8]يا «عَلَی الْيَدِ مَا أَخَذَتْ حَتَّی تُؤَدِّيَ»، اگر آن مال تلف شده مثلي بود مثل، قيمي بود قيمت، با اينکه آنجا معامله نيست، قيمت را اين شخص مُتلِف ضامن است. در ضمان يد اگر آن شیء تالف، مثلي بود مثل را ضامن است، قيمي بود قيمت را ضامن است با اينکه آنجا بيع نيست. بنابراين اولاً نمي‌شود از کلمه ثمن استفاده کرد، ثانياً طبق بيان مرحوم صاحب جواهر که در نسخه تهذيب، «ثمر» آمده نه «ثمن»، دليل نيست بر اينکه از سنخ بيع باشد. به هر حال چه اگر از سنخ بيع باشد از جريان «مزابنه و محاقله» مستثناست، مي‌شود تخصيص ادله «مزابنه و محاقله». اگر از سنخ بيع نباشد و صلح باشد که زير مجموعه اطلاقات صلح است و اگر عقد مستأنف باشد، دليل بر مشروعيت همان نصوص است. اين بيان مرحوم ابن ادريس صاحب سرائر که فرمود: اين تام نيست؛ بله البته از نظر کسي که خبر واحد را حجت نداند، مثل ايشان فکر مي‌کند؛ ولي فرمايش صاحب جواهر اين است که اجتهاد در مقابل نص است و شهرت عظيمه هم اين نص را تأمين و تأييد مي‌کند.
مطلب ديگر اين است که مرحوم محقق، چه در شرايع، چه در المختصر النافع، فقط به مضمون نصوص اکتفا کرد و ساير مطالب متفرع بر آن را اصلاً مطرح نکرد. عبارت ايشان در شرايع اين بود که «اذا کان بين اثنين نخل أو شجر، فتقبّل احدهما بحصة صاحبه بشیء معلوم کان جائزا»؛[9]اين جواز، جواز وضعي است نه جواز تکليفي؛ يعني «کان صحيحا»، همان‌طوري که در المختصر النافع فرمود صحيح است؛[10] اما ساير فروع و مسائل مرتب بر اين از نص چيزي استفاده نمي‌شود، اگر تلف شد حکم آن چيست؟ مکيل و موزون بود حکم آن چيست؟ مشاهده بود حکم آن چيست؟ هر کدام از اينها برابر قواعد عامه خود تأمين مي‌شود. اينکه مرحوم شهيد ثاني در مسالک دارد که ـ محقق چه در متن شرايع، چه در المختصر النافع فرمود: «کان صحيحا»، يا «جائزا»، ـ «فهنا اُولي»، براي اينکه چيزي را که نص نگفته، اگر ما بخواهيم فروع آن را استفاده کنيم برابر قواعد عامه است که در جاي خود مطرح است؛ اگر تلف شد «کلاً أو بعضاً» آيا به حساب هر دو است، يا به حساب قباله دهنده است، اينکه از نص استفاده نمي‌شود، چون از نص استفاده نمي‌شود ايشان هم تعرض نکردند؛ اين‌طور حرف زدن هم «فهنا اُولي» است. شما مي‌خواهيد شرح بدهيد يک کتاب فقهي مبسوط استدلالي بنويسيد يا متن؟ اگر متن مي‌خواهيد بنويسيد بايد برابر نص باشد. فروعي را که اين نص اصلاً تعرض نکرده و از آنها استفاده هم نمي‌شود، تعرض آن در کتابي که به عنوان متن است صحيح نيست؛ لذا مرحوم شهيد ثاني در مسالک فرمود کاري که محقق در متن شرايع و المختصر النافع کرده «اُولي» است، ما هم همين کار را ادامه مي‌دهيم.[11]
ابن ادريس(رضوان الله عليه) به صورت باز اين را مطرح کرد؛ فرمايش ابن ادريس بخشي در کتاب «بيع الثمار» است که شهيد در مسالک نقل کرد، البته مطابق با کتاب «بيع الثمار» نيست که در جلسه قبل اشاره شد. بخشي از فرمايشاتي که مرحوم شهيد ثاني در مسالک و همچنين صاحب رياض(رضوان الله عليه) در رياض نقل کردند در «بيع الثمار» سرائر ابن ادريس نيست.
اما مرحوم صاحب جواهر(رضوان الله عليه) ـ مي‌دانيد او تنها يک فقيه متبحّر در فقه نيست، او سلطان فقاهت است، واقعاً مثل او کم است. مديريت کردن اقوال و آراي فقها کار آساني نيست، هر جا ما هر چيزي را ديديم مي‌بينيم که قبلاً مرحوم صاحب جواهر اين را توجه داشته، بررسي و جمع‌بندي کرده است ـ که واقع سلطان در فقه است، در مديريت فقه سلطان خوبي است، ايشان هم بيع «ثمار» را خوب ارزيابي کرد، هم سري به کتاب «مزارعه» ابن ادريس زد، هر دو را نقل و جمع‌بندي کرد و از آنچه که مشهور بين اصحاب است، خوب دفاع کرد؛ اين کار در مسالک نيست، در رياض نيست، در کتاب‌هاي فقها نيست؛ اينها چون در بيع «ثمار» بحث مي‌کنند به بحث «بيع ثمار» سرائر مراجعه مي‌کنند و تا حدودي حرف‌ها را مثلاً ناقص تحويل مي‌گيرند و ناقص دفاع مي‌کنند؛ ولي کسي که مديريت کامل دارد، اشراف دارد که اين مسئله به باب «مزارعه» هم مرتبط است، آنجا را هم نگاه مي‌کند، تقريباً يک صفحه از سرائر ابن ادريس را که ما تطبيق کرديم ديديم که مرحوم صاحب جواهر در جواهر نقل مي‌کند؛ کجا نقل مي‌کند؟ در همين «بيع ثمار» نقل مي‌کند، ممکن است که در باب «مزارعه»، همان را بازگو کند، بعد بگويد «کما تقدم في بيع الثمار»؛ ولي اينجا که محل بحث است بايد اينجا ذکر بکند و اصلاً اگر اين صلح است، چرا صاحب شرايع اين را اينجا ذکر کرد؟ اگر يک عقد مستأنف است، چرا محقق در باب بيع ذکر کرد؟ چرا در باب بيع المختصر النافع ذکر کرد؟ اينها را صاحب جواهر متولّي است. شما مي‌خواهيد بگوييد بيع است يا نه؟ اگر بيع نيست چرا اينجا ذکر کرديد؟ پس بگوييد که اگر بيع نباشد و صلح باشد به کتاب صلح ارجاع مي‌شود و اگر عقد مستأنف باشد بابي براي عقود مستأنفه درست کنيد. شما که غير از ابواب معقود چيزي نداريد؛ يا صلح يا بيع يا اجاره يا مانند آن داريد، يک عقد مستأنفي که شما فتح باب نکرديد! اما اين بزرگوار؛ يعني مرحوم صاحب جواهر آمده گفته که عيب ندارد. حالا چون برخي‌ها اين را جزء بيع دانستند، محقق هم در متن شرايع به عنوان بيع ذکر کرده؛ منتها نفرمود بيع، فرمود: تقبيل جايز است، برابر نص ذکر کرده و مناسب‌ترين جا براي آن نص، همين باب «بيع ثمار» است، گرچه در باب «مزارعه» هم جا براي تناسب هست و آنجا هم ممکن است ذکر بشود؛ ولي غرض اين است که اگر ما يک مسئله را داريم رديف ذکر مي‌کنيم، «تبعاً للنص» است؛ ما چون باب جدايي براي اين‌گونه از مسائل به عنوان تقبيل نداشتيم اينجا ذکر کرديم.
اشکالاتي که مربوط به فرمايش ابن ادريس است اينکه اولاً اگر بيع باشد، تخصيص‌پذير است، بله «مزابنه» حرام است؛ ولي به همان دليل که «عَريّه» استثنا شد، اين هم استثناست و اگر صلح باشد، اين‌گونه از غرر را تحمل کند، باطل نيست. اشکال دقيقي که مرحوم ابن ادريس دارد مي‌گويد که شما اگر بگوييد در تقبيل و قباله دادن، «احد الشريکين» سهم خود را به ديگري منتقل و تقبيل کند، او هم قبول کند و قباله هم در همين محور باشد بگويد که ميوه‌هاي اين درخت را ما مثلاً به صد کيلو يا به صد جعبه تخمين مي‌زنيم، پنجاه جعبه از همين ميوه به شما مي‌دهم، يا شما بگير به من بده يا من مي‌گيرم به شما مي‌دهم؛ همان کاري که «عبدالله بن رباحه» در جريان صلح خيبر کرد؛[12] حرف ابن ادريس اين است که اگر اين ثمن از عين اين ميوه باشد گذشته از اينکه «مزابنه» است و «مزابنه» هم حرام است، شما اتحاد ثمن و مثمن را چه کار مي‌کنيد؟ گاهي اشکال مرحوم ابن ادريس در اين است، اگر بيع باشد اين اشکال است، هبه باشد اين اشکال است، عقد ديگر باشد اين اشکال است؛ يک سلسله اشکالات اين است که ثمن کدام است چيست؟ اگر ثمن، عين همين مثمن باشد که اتحاد ثمن و مثمن است! اتحاد ثمن و مثمن؛ يعني اتحاد عوض و مُعوَّض، اتحاد مُعوَّض و عوض؛ يعني چه؟ يعني آنچه را که من به شما مي‌دهم عين همان چيز برای من باشد، اين معناي اتحاد ثمن و مثمن است. گذشته از اينکه «مزابنه» است و صَرف نظر از اينکه «مزابنه» باطل است، اتحاد ثمن و مثمن هم معقول نيست. اگر بگوييد ثمن در ذمه است، اين مي‌تواند صحيح باشد؛ ولي وقتي آفت سماوي زد، کلّ اين ميوه‌ها از کيسه قباله دهنده خارج شد، تمام خسارت به عهده اوست و ثمن يا عوض را بايد از کيسه و ذمه خود بپردازد، اين مقتضاي ذمه است؛ در حالی که شما ملتزم نيستيد. شما مي‌گوييد که اگر آفت آمد، دامن‌گير هر دو مي‌شود؛ معلوم مي‌شود که عين گير است و عين ثمن است، شما اين معامله را چگونه ترسيم کرديد؟ اينکه مرحوم صاحب جواهر تقريباً يک صفحه عين عبارت ابن ادريس را نقل مي‌کند براي همين است که نظر شما چيست؟
«والذي ينبغي ان يقال» اين است که ما فعلاً در باب ساير فروع و احکام نيستيم، آنها را برابر قواعد عامه حل مي‌کنيم که يا ضمان، ضمان معاوضه است يا ضمان، ضمان يد است، برابر قراردادشان است. اگر قرارداد اين بود که اگر آفت سماوي شد مشترک باشد، آفت زميني شد مشترک باشد، سرقت شد مشترک باشد و اگر هيچ کدام از اينها نبود، برابر قواعد عامه، يا ضمان يد يا ضمن معاوضه عمل مي‌کنيم، ما از آن جهت لنگ نيستيم؛ ولي شما الآن اصل موضوع را بپذير که نصوص خاصه اين را تصحيح و تجويز کرد.
نتيجه اينکه ابن ادريس هم قواعد عامّه را اينجا آورده و گفت شما نبايد برابر قواعد عامه، قباله دادن را صحيح بدانيد، هم نصوص خاصه «مزابنه و محاقله» را غير قابل تخصيص دانست؛ منتها بايد به ابن ادريس عرض کرد، شما که «مزابنه» را حرام مي‌دانيد، برابر نص خاص حرام مي‌دانيد؛ آنجا مگر روايت متواتر است؟! آنجا مگر خبر واحد نيست؟! اگر آنجا خبر واحد است، فتوا به حرمت «مزابنه و محاقله» داديد، اين هم استثناي از آن است؛ بله اگر جريان «مزابنه و محاقله»، متواتر باشد يا خبر واحد محفوف به قرائن قطعيّه باشد، دستتان باز است، آن مي‌شود حجت و جريان تقبيل چون نه متواتر و نه محفوف به قرائن قطعي است، بنابر مبناي شما که خبر واحد حجت نيست احتجاج نمي‌کنيد؛ ولي «مزابنه» را بر چه مبنايي حرام دانستيد؟! آنجا هم نص خاص بود. اگر آنجا به صورت تواتر يا خبر واحد محفوف به قرينه قطعيه براي شما ثابت شد بله، مي‌توانيد بگوييد «مزابنه» مسلماً حرام است، «محاقله» مسلماً حرام است. مستحضريد در اين‌گونه از موارد که معاملات است، انعقاد اجماع تعبدي در معاملات، بسيار بعيد است، يک؛ با بودن نصوص خاصه‌اي که بسياري از مجمعين به همين نصوص استدلال کردند، خيلي بعيد است که اجماع تعبدي منعقد شده باشد، دو؛ پس اجماعي شما نداريد.
پرسش: ...؟پاسخ: اگر اجماع باشد اصل «مزابنه» مي‌شود حرام؛ در خصوص «محاقله» مي‌شود حرام، اگر اجماع باشد؛ ولي اجماعي در کار نيست؛ عرض شد که جريان «مزابنه» را شما بر اساس چه جهتي مي‌گوييد يا بايد متواتر باشد يا خبر واحد محفوف به قرينه قطعيه باشد يا اجماع؟ اجماع نيست؛ براي اينکه اجماع تعبدي در معاملات بسيار کم است، مخصوصاً در جايي که ما نصوص فراوان داريم؛ در جريان «مزابنه و محاقله» چند تا روايت داشتيم. وقتي جاي نص است ما احتمال مي‌دهيم که خود مجمعين هم به همين نصوص استدلال کردند. در جايي که روايات معتبر هست و ما در کلمات اين اصحاب هم مي‌بينيم به اين نصوص استدلال کردند از کجا بگوييم اجماع تعبدي منعقد شد؟! پس اجماعي در کار نيست، به همان معياري که شما اصل «مزابنه و محاقله» را حرام مي‌دانيد، بايد مسئله تقبيل را هم حلال بدانيد؛ مگر اينکه ادعا کنيد آن متواتر است که تواتري در کار نيست؛ مگر اينکه بگوييد آن خبر واحد محفوف به قرائن قطعيّه است که چنين چيزي نيست. بنابراين لابد شما يک شواهد خاصه‌اي پيدا کردي که آن را حجت مي‌دانيد و اين را حجت نمي‌دانيد.
قبل از اينکه وارد مسئله بعد بشويم فرمايش مرحوم ابن ادريس را در سرائر ملاحظه بفرماييد، ايشان در مسئله «بيع ثمار» فرمايشي دارند که آن فرمايش غير آن است که شهيد در مسالک نقل کرد و غير آن است که صاحب رياض در رياض نقل کرد که ديروز اشاره شد و در صفحهٴ 372 و مانند آن بود؛ اما الآن در مسئله بيع «مياه» و «مراعي» و «حريم حقوق» و «احکام ارضين» ايشان چند سطري دارد که اين عبارت را مرحوم صاحب جواهر هم نقل کرد. در صفحه 371، جلد دوم سرائر، دارد: «و قد روي أنه إذا کان» ـ به عنوان «روي» نقل مي‌کند ـ «بين نفسين نخل أو شجر فاکهة، فقال أحدهما لصاحبه أعطني هذا النخل بکذا و کذا رطلا أو خُذ منّي أنت بذلک، فايّ الأمرين فعل کان جائزا» يا آن شخص «فعل کان جائزا»؛ بعد مي‌فرمايد: «أورد ذلک شيخنا ابو جعفر(رضوان الله عليه)»، مرحوم شيخ طوسي استاد ايشان، «في نهايته»؛ آن‌گاه مي‌فرمايد که «إن أراد بذلک»؛ اگر منظور اين قباله دهنده خود ثمر باشد «فلايجوز لأن ذلک داخل في المزابنة» مي‌شود حرام؛ «و إن أراد نفس ماله من النخل دون الثمرة فباع ماله من نفس النخل دو الثمرة بالأرطال المذکورة کان جائزا و إن کان ذلک صلحا جاز، لانه ليس ببيع»؛ اگر مال خود را فروخت، نه از سنخ «مزابنه»، بله اين صلح است و بيع نيست و جايز است، اين را در باب «بيع ثمار» مطرح کردند. در مسئله «مزارعه» هم آنجا چنين فرمايشي دارند، در همين جلد دوم، صفحه450، فرمايش ايشان اين است که اين را مرحوم صاحب جواهر در جلد بيست و چهارم صفحه 122 نقل کرد؛ بعد اشکال کرد که اين اجتهاد در مقابل نص است. فرمايش ابن ادريس اين است که «و من زارع أرضا أو ساقاها» يا «مزارعه» باشد يا «مساقات» باشد و مانند آن؛ ولي اينجا «مساقات و مزارعه» است ـ «مزارعه» پيمان زرع و کِشت است. «مساقات»، پيمان سَقي و آبياري است؛ يعني صاحب باغ به يک کشاورز مي‌گويد اين مزرعه يا درخت‌ها را آبياري بکن، هفته‌اي سه يا چهار بار با اين شرايط، اين را مي‌گويند «مساقات» که سَقي است. يک «مغارسه» است که زمين را به کشاورز مي‌دهد، مي‌گويد در آن نهال غرس بکن با اين شرايط. ـ «و من زارع أرضا أو ساقاها علي ثلث أو رُبع»؛ حالا مربوط به منطقه‌هاست، بعضي از منقطه‌هاست که آبياري در آن سخت است رُبعي است، بعضي آسان است ثُلثي است و مانند آن. «و بلغت الغلّة»؛ «غلّه»؛ يعني درآمد، که قبلاً هم مطرح شد، مي‌گويند مستغلات ملکي، اين با «غين» است با «قاف» نيست؛ يعني غلّه‌ها و درآمدهاي ملکي فلان شخص؛ «و بلغت الغلة جاز لصاحب الأرض أن يخرص عليه الغلّة» اگر «مزارعه» باشد، «و الثمرة» اگر «مساقات» باشد؛ «فإن رضي المُزارع أو المُساقي بما خرص» آن صاحب «أخذها و کان عليه حصة صاحب الأرض سواء نقص الخرص أو زاد»؛ اگر در اين کارشناسي و تخمين درست تخمين زده باشند يا بيشتر تخمين زده باشند يا کمتر تخمين زده باشند، بايد برابر اين قرارداد عمل بکنند؛ «و کان له الباقي کما فعل عامل الرسول(صلي الله عليه و آله و سلم) باهل الخيبر و هو عبد الله بن رواحه انصاري خزرجي»،[13]ـ چون او از محققان رجالي بود غالباً اين اسامي را که مي‌برد به آن ريشه ياد مي‌کند ـ «فان هلکت الغلّة» در «مزارعه»، «و الثمرة» در مساقات «قبل جذاذها و حصادها بآفة سماوية لم يلزم العامل الذي هو الأکّار شیء»؛ اين برادران شمالي مي‌دانند، اين کشاورزان را مي‌گويند «أکّاره»؛ جمع آن «أکَرَه» است «أکَرَه»؛ يعني مزدور، کرايه‌کار، اين اصطلاح «أکّاره» در شاليزارها و در کشاروزان شمالي، فراوان به کار مي‌رود. اين واژه عربي است فارسي نيست. «لم يلزم العامل الذي هو الأکار شیء لصاحب الارض»، چرا؟ براي اينکه خسارت به عهده فروشنده است، هر چه شد، شد؛ شما ضامن بوديد که اين مقدار به عنوان ثمن بپردازيد. «و الذي ينبغي تحصله في هذا الخبر و السؤال، أنّه لايخلو أن يکون قد باعه حِصّته من الغلة و الثمره بمقدار في ذمته من الغلة و الثمرة أو باعه الحصة بغلّة من هذه الارض، فعلي الوجهين معاً، البيع باطل»؛ يک وقت است که ثمن و مثمن از يک جا است، يک وقت است که ثمن در ذمه است، «علي الوجهين» باطل است، چرا؟ «لانه داخل في المزابنة و المحاقلة و کلاهما باطلان» که مرحوم صاحب جواهر مي‌فرمايد اصل «مزابنه و محاقله» باطل است؛ ولي يک نصّ خاص است که تأييد مي‌کند. «و إن کان ذلک صلحا لابيعا، فإن کان ذلک بغلة أو ثمرة في ذمة الأکّار الذي هو المزارع، فإنه لازم له، سواء هلکت الغلّة بالآفات السماوية أو الارضية»؛ اگر صلح باشد و بيع نباشد تا داخل در «مزابنه» باشد؛ وقتي صلح کرديد، حالا آفت سماوي زد، اين شخص بايد ثمن آن را بپردازد،؛ چرا؟ براي اينکه او گفته که اين عين را من به شما دادم، به آن مبلغي که در ذمه شماست؛ آنچه که در ذمه اوست، الآن اين شخصِ تقبيل کننده، مالک شده؛ حالا به آفت سماوي از بين رفته، آفت سماوي که مشمول «كُلُّ مَبِيعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ» نيست، بيع نيست تا مشمول آن باشد؛ آفت سماوي است، کسي تلف نکرده است، پس اگر آفت سماوي شد اين شخص ضامن نيست. در مسئله بيع است که «كُلُّ مَبِيعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ».[14] «في ذمّة الأکار الذي هو المزارع، فإنه لازم له، سواء هلکت الغلة بالآفات السماوية أو الارضية» حالا يا زلزله است يا تگرگ. «و إن کان ذلک الصلح بغلّة من تلک الأرض فهو صلح باطل، لدخوله في باب الغرر»؛ درست است که در صلح يک مقدار از تفاوت مغتفر است؛ ولي غرر رسمي در صلح هم مغتفر نيست، «لانه غير مضمون، فإن کان ذلک، فالغلة بينهما سواء زاد الخرص أو نقص، تلفت منهما أو سلبت لهما، فاليلحظ ذلک، فهو الذي تقتضيه اصول مذهبنا»؛ فرمود: روايت خاصه‌اي که ايشان نقل کردند، نزد ما معتبر نيست، قواعد عامه همين است که ما مي‌گوييم. قواعد عامه اين است که «مزابنه» حرام است، غرر باطل است و اگر کسي چيزي را به ذمه خريد ضامن است، اين جزء قواعد عامه است. «و تشهد به الأدلة فلايُرجع عنها بأخبار الأحاد التي لاتوجب علما و لاعملا و ان کررت في الکتب»؛[15]چون ايشان(ابن ادريس) کاملاً در برابر ساير فقها صف‌بندي و موضع‌گيري کرده است؛ درباره خبر واحد يک وقت عبارت او در بحث‌هاي فقهي سال‌هاي گذشته خوانديم، تعبير تندي دارد درباره کساني که خبر واحد عمل مي‌کنند. مي‌فرمايد گرچه در کتاب‌ها زيادي اين حرف‌ها نوشته شده؛ ولي به هر حال قواعد عامه اين است. تا اينجا را ـ که تقريباً يک صفحه است ـ مرحوم صاحب جواهر در جلد 24 جواهر، صفحه 122 نقل کرد؛ بعد کاملاً مقابله کرد، فرمود: اين اجتهاد در مقابل نص است، شما «مزابنه» را حرام مي‌دانيد، مگر روايات «مزابنه» متواتر است؟! مگر خبر واحد محفوف به قرينه قطعيه است؟! آن هم «مزابنه» است؛ اگر سند آن اشکال دارد اينکه صحيحه حلبي است؛ اگر به دنبال تواتر مي‌گرديد، هيچ کدام آنها متواتر نيست. بنابراين اين اجتهاد در مقابل نص است.
بنابراين آنچه را که ايشان در سرائر فرمودند، بخشي از آن در «بيع ثمار» هست، بخشي از آنها در کتاب «مزارعه» هست و اي کاش! شهيد ثاني در مسالک و صاحب رياض در شرح المختصر النافع هم به «بيع ثمار» سرائر مراجعه مي‌کردند، هم به بحث کتاب «مزارعه»؛ اين کار سلطان فقه مثل صاحب جواهر است، او در رديف فقهاي معمولي نيست، او مدير فقه است ـ حشر او و حشر همه فقها با انبياي الهي باشد ـ او حق عظيمي نسبت به حوزه‌ها دارد؛ تا اينجا عصاره مسئله هفتم بود.
اما مسئله هشتم مربوط به «حق المارّة» است که عنوان آن و برخي از روايات آن را اجمالاً مطرح مي‌کنيم، تفصيل آن براي روز بعد ـ إن شاء الله ـ . مسئله هشتم از مسائل هشت‌گانه‌اي که مرحوم محقق در پايان فصل هشتم ذکر کردند، همان مسئله «حق المارّه» است. فرمود: «الثامنة أذا مرّ الإنسان بشیء من النخل أو شجر الفواکه أو الزرع اتفاقا، جاز أن يأکل من غير إفساد و لايجوز أن يأخذ معه شيئا»؛ [16]اين در همان جريان «حق المارّة» است. فرمود: اگر عبور کسي افتاد، نه اينکه عبور کند که از ميوه باغ ديگري استفاده کند؛ عبور او افتاد، صورت مسئله اين است. يک وقت است که باغي است شاخه‌ها و خوشه‌هاي آن را بيرون آورده اين اصلاً مي‌رود که براي اينکه آن ميوه را بچيند، اين «حق المارّة» نيست. اتفاقاً عبورش افتاده، خوشه يا شاخهٴ باغ سري به بيرون زده، اين شخص مي‌تواند از ميوه باغ استفاده کند، حق اسراف و اتلاف و مانند آن ندارد، حق ندارد بچيند به همراه خود ببرد. يک وقت است يک دانه چيده آنجا جاي خوردن نيست دو قدم آن طرف‌تر مي‌رود و مي‌خورد، اين عيب ندارد؛ اما بخواهد به همراه خود ببرد نمي‌تواند، بخواهد زائد بر مورد نياز خود بچيند حق ندارد، بخواهد به قصد اينکه برود از آن ميوه استفاده کند حق ندارد. يک تعبير بسيار لطيفي در همين زمينه در روايات ماست، اين روايت را حالا شما ببينيد ائمه حق مردم را تا کجا رعايت کردند! اين تعبير فقط از معصوم قابل قبول است. وقتي از حضرت سؤال مي‌کنند که صاحب باغ زحمت کشيد، ميوه باغ را به يک تاجر فروخت، آن تاجر اين را خريد و معامله کردند، اين شخص عبور کننده دارد مال او را مي‌خورد؟ حضرت فرمود: اين شخص مال ديگران را فروخت، سهمي هم برای عابرين است. وقتي سؤال مي‌کند که «يابن رسول الله!» اين مشتري و اين تاجر آمده ميوه اين باغ را خريد و پول هم براي آن داد و آن شخص هم کل اين ميوه را فروخت، حضرت فرمود مال مردم را فروخت؛ چه کسي مي‌تواند چنين حرفي بزند غير از معصوم؟! فرمود اين سهم عابرين است.
حالا اين روايت را ملاحظه بفرماييد! وسائل، باب هشت، روايت سوم اين است مرحوم شيخ طوسي(رضوان الله عليه) «بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ سَعِيدٍ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ بَعْضِ أَصْحَابِنَا عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ(عَلَيهِ السَّلام) قَالَ سَأَلْتُهُ عَنِ الرَّجُلِ يَمُرُّ بِالنَّخْلِ وَ السُّنْبُلِ وَ الثَّمَرِ فَيَجُوزُ لَهُ أَنْ يَأْكُلَ مِنْهَا مِنْ غَيْرِ إِذْنِ صَاحِبِهَا مِنْ ضَرُورَةٍ أَوْ غَيْرِ ضَرُورَةٍ»؛ يک وقت ضرورت است و گرسنه است، يک وقت ضرورتي ندارد؛ ولي از صاحب آن اذن نگرفته، «قَالَ(عَلَيهِ السَّلام) لَا بَأْسَ».[17]
روايت چهارم را که مرحوم شيخ طوسي نقل کرد «عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مَرْوَانَ» اين است که مي‌گويد من به امام صادق عرض کردم: «أَمُرُّ بِالثَّمَرَةِ فَآكُلُ مِنْهَا قال(عَلَيهِ السَّلام) كُلْ»، يک؛ «وَ لَا تَحْمِلْ»؛ مبادا بچيني و به همراه ببري، اين دو؛ «قُلْتُ جُعِلْتُ فِدَاكَ إِنَّ التُّجَّارَ اشْتَرَوْهَا»؛ ميوه‌فروش‌ها آمدند، اين ميوه‌هاي درخت را از اين صاحب باغ خريدند، من چگونه مي‌توانم، مال او را بخورم؟ «إِنَّ التُّجَّارَ اشْتَرَوْهَاوَ نَقَدُوا أَمْوَالَهُمْ»؛ پول آن را هم پرداخت کردند، آن وقت من چگونه مي‌توانم مال اينها را بخورم؟ «قَالَ(عَلَيهِ السَّلام) اشْتَرَوْا مَا لَيْسَ لَهُمْ»؛[18] اينها مال خود را نخريدند، نبايد بخرند، نه فروشنده حق دارد اين را بفروشد نه خريدار، اينها برای عابرين است؛ غير معصوم جرأت چنين حرفي را ندارد، فرمود: اين مقدار سهم مردم است: «اشْتَرَوْا مَا لَيْسَ لَهُمْ»؛ اين چه کسی است! کسي است که از طرف خدا اين‌طور قرص حرف مي‌زند؛ اينها از اصحاب فقه بودند و حکم برای آنها مسلّم بود که مال مردم را نمي‌شود خورد، عرض کرد: چگونه شما اجازه مي‌دهي، مال مردم را بخوريم؟ فرمود: اين مال مردم نيست برای شماست. عرض کرد که «اشْتَرَوْهَا وَ نَقَدُوا أَمْوَالَهُمْ»؛ خريدند و پول آن را هم دادند فرمود: اينها که خريدند مال خود را نخريدند، آن مالي که در باغ است را خريدند، اين خوشه و شاخه بيروني را که افتاده برای اينها نيست: «اشْتَرَوْا مَا لَيْسَ لَهُمْ». اين روايت را گذشته از اينکه مرحوم شيخ طوسي نقل کرد،[19] باز از طريق ديگر هم نقل شد؛[20] حالا معارض هم دارد، البته بايد در بحث بعد ـ إن شاء الله ـ حل بشود.
