درس خارج فقه آیت الله جوادی

موضوع:اقسام بیع نقد و نسیه/ ربا/ بيع مثمن توسط مشتري بعد از حلول زمان نسيه_/

آخرين مسئله از فصل هفتم اين بود كه در مسئله نقد و نسيه اگر فروشنده شرط كند كه اين كالا را من نسيه به شما مي‌فروشم به اين شرط كه بعد از گذشت مدت و فرا رسيدن آن سررسيد، شما دوباره به من بفروشيد، اين كار اگر بدون شرط باشد جايز است و اگر شرط كردند جايز نيست؛ لذا در اين مسئله در دو مقام بحث كردند «مستثني منه» را گذراندند كه مقام اول بود، وارد بحث «مستثني» كه مقام ثاني است شديم. «مستثني منه» كه جايز است اين بود كه اگر كسي كالايي را نسيه بخرد تا يك مدتي، وقتي آن مدت فرا رسيد، اين شخص يعني مشتري مي‌تواند اين را به هر كسي و به هر شرايطي و به هر قيمت مشروعي بفروشد؛ چه بايع، چه غير بايع، چه نقد، چه نسيه، چه به جنس همان ثمن و چه به غير جنس ثمن، بر فرض كه جنس ثمن باشد چه متفاضل و چه غير متفاضل که هيچ شبهه ربا و امثال اينها نيست.

مقام ثاني اين بود كه اگر همين مطلب را در متن عقد شرط كنند اين جايز نيست، چند وجه براي آن ذكر كرده بودند؛ گذشته از مسئله شهرت و اجماع كه اعتباري به آن نيست، چون هم در معاملات انعقاد اجماع تعبدي بسيار كم است و هم با بودن اين همه ادلّه‌اي كه مجمعان به آن استدلال كردند بعيد است ما اجماع تعبدي داشته باشيم و هم با بودن نص خاصي كه مورد استدلال برخي‌هاست انعقاد اجماع تعبّدي بسيار سخت است، پس به شهرت و اجماع، اعتباري نيست.

اينكه مرحوم شيخ در مكاسب[1] از بعضي‌ها نقل كردند گفتند اگر اجماعي باشد ما به آن اعتماد مي‌كنيم، اين تام نيست، گذشته از شهرت و اجماعي كه ناتمام است که به آن استدلال شده، مسئله دور بود، عدم تمشّي قصد بود، لغويّت بود و نص خاص. در جريان دور تاكنون اين عبارت‌ها را ملاحظه فرموديد كه اين دور است و مستحيل است و چون دور است جدّ متمشّي نمي‌شود، چون دور است لغو است، چون دور است بناي عقلا بر آن نيست و عصاره دور بودن اين است كه اگر بايع در متن قرارداد بگويد من اين كالا را به شما مي‌فروشم به شرطي كه شما هم اكنون، اين اصرار بر كلمه «هم‌اكنون» كه در بحث ديروز بوده امروز هم مطرح مي‌كنيم؛ يعني هم‌اكنون كه مالك نيستي، هم‌اكنون به من بفروشي که اين را گفتند دور است، براي اينكه فروش بايع متوقف است بر اينكه مشتري بفروشد و فروختن مشتري متفرع است بر اينكه او مالك باشد، مالك شدن او هم متفرع بر آن است كه بخرد، بنابراين اين مي‌شود دور مضمر؛ مستحضريد كه دور مضمر «اسوأ حالاً» است از دور مصرّح، منتها دور مصرّح بطلانش روشن‌تر است؛ يعني اگر گفتيم «الف» متوقف بر «باء» است و «باء» متوقف بر «الف» است اين «بيّن الغي» است، اما اگر گفتيم «الف» متوقف بر «باء» است «باء» متوقف بر «جيم» است و «جيم» متوقف بر «الف» است آن بيّن بودن نيست؛ ولي «اسوأ حالاً» است از دور مصرّح، براي اينكه در دور مصرّح شيء يك بار براي خودش مقدّم است، ولي در دور مضمر به عدد آن اوساط بر خودش مقدّم است، اگر به يك واسطه باشد شيء دو بار بر خودش مقدّم است اگر پنج شش واسطه باشد شش بار يا پنج بار زودتر از خودش موجود مي‌شود که اين مستحيل است. اين به دست فقهاي بعدي كه افتاده اين مشكلات را پيش آورده است.

طرح اين مسئله اين است كه اينها آمدند درباره يك امر غير معقولي بحث كردند، آنچه را كه محل ابتلاي عملي جامعه است محل ابتلاي علمي يك فقيه است، اين كار نه محل ابتلاي عملي جامعه است و نه محل ابتلاي علمي فقيه؛ يعني آيا هيچ عاقلي مي‌گويد كه من اين كالا را به شما مي‌فروشم شما هم اكنون كه مالك نيستي به من بفروش؟! اين چه شرطي است؟ اين حيف نيست در كتاب‌هاي علمي بيايد! اين از كجا پيدا شده و خودش را به كتاب‌هاي علمي رسانده است؟ اين در اثر ضعف علمي برخي‌ها بود كه خيال كردند آن چيزی كه علامه در تذكره[2] گفته اين است، بعد آمدند اين را برايش وجه‌تراشي كردند و گفتند دور است، تمشّي جدّ نيست و بناي عقلا براي آن نيست و غرض بر آن مترتب نمي‌شود، اين وجوه را برايش ذكر كردند. اگر همه اين محالات بيّن كه شما مي‌فهميد هست، پس چرا علامه با اينكه خودش نقض كرد اينها را گفت صحيح است؟ مرحوم شيخ مگر ندارد كه مرحوم علامه بعد از نقض - به مسئله اينكه اين كالا را من به شما مي‌فروشم به شرطي كه شما اين را به ديگري بفروشي، اين‌جا نقض كرد و - گفت راه حل دارد و صحيح است، بعد نقض كرد به مسئله رهن که اين كالا را من به شما مي‌فروشم به شرطي كه شما اين كالا را رهن قرار دهي، اين نقض‌ها را كرده با اين حال فتوا به صحت داد، چطور مي‌شود كه فتوا به صحت دهد به يك امر «بيّن الغي»؟ همه كس مثل صاحب جواهر نمي‌شوند و همه كس هم مثل علامه نمي‌شوند، قصور اين بزرگان باعث شد كه اين را در دست و پا انداخت، حالا روشن مي‌شود كه حرف صاحب جواهر[3] چيست، حرف علامه در تذكره چيست، يك امر «بيّن الغي»‌اي را كسي طرح نمي‌كند كه نه محل ابتلاي عملي جامعه است، نه محل ابتلاي علمي فقيه است که اين را بيايند بحث كنند.

يك مرور كنيم تا بعد معلوم شود كه عظمت صاحب جواهر در چيست. تا حال اينكه در مكاسب ديديد در مقام ثاني، نتيجه اين شد كه اگر كسي كالايي را بفروشد و شرط كند ـ حالا اين شرط يا از طريق بايع است يا از طريق مشتري ـ كه اين كالا را مشتري به بايع بفروشد گفتند اين دور است، حالا دور دو طور تقرير مي‌شود - اينكه مرحوم شيخ در مكاسب[4] دارد دو طور تقرير مي‌شود، اينها همه حرف‌هاي صاحب جواهر است - يك تقرير اين است كه بيع بايع متوقف است بر اينكه مشتري مالك باشد، چرا؟ براي اينكه بگويد من اين كالا را به شما مي‌فروشم به شرطي كه شما به من بفروشي، چه وقت مشتري مي‌تواند به بايع بفروشد؟ بعد از اينكه مالك باشد، پس بيع بايع متوقف بر تملّك مشتري است، تملّك مشتري هم كه متوقف است بر بيع بايع، اين يك دور كه اول مرحوم شيخ انصاري دور را به اين صورت تقرير كردند. در صفحه بعد دور را به اين صورت تقرير كرده - البته از محقق ثاني[5] نقل كرده - كه انتقال ملك به مشتري متوقف است بر بيع بايع، بيع بايع هم متوقف است بر انتقال ملك به مشتري، چرا؟ براي اينكه در متن بيع شرط مي‌كند مي‌گويد كه من اين كالا را به شما مي‌فروشم به شرطي كه شما به من بفروشيد، چه از راه بيع باشد كه بيع متوقف بر تملّك است و تملّك متوقف بر بيع و چه از راه انتقال باشد، «انتقال الملك الي المشتري» متوقف بر بيعي است كه آن بيع متوقف بر انتقال است، به هر تقدير دور است.

هر تقريری را كه فقها نقل كردند مرحوم صاحب جواهر يك‌جا خلاصه كرده و گفته «قد يقرر» آن‌طور و «قد يقرر» اين‌طور، مرحوم شيخ انصاري همان مطلب را به فاصله يك صفحه «بين الدورين» و «بين التقريرين» ذكر كرده است، بعد مرحوم علامه نقض كرده و گفته كه اگر بيع بايع مشروط باشد به اينكه مشتري به او بفروشد اين دور است، براي اينكه مشتري تا مالك نشود نمي‌تواند بفروشد، مشتري اگر تا مالك نشود نمي‌تواند به شخص ثالث هم بفروشد، چطور اشتراط به شخص ثالث عيب ندارد، اين جا عيب دارد؟ اگر بايع به مشتري بگويد من اين كالا را به شما مي‌فروشم به شرطي كه شما اين كالا را به زيد بفروشيد، فروش بايع متوقف است بر اينكه مشتري اين كالا را به زيد بفروشد و فروش مشتري هم متوقف است بر اينكه بايع به او بفروشد، چطور شما اينجا را تجويز كرديد؟

مرحوم علامه در تذكره گفت اينجا راه حل دارد، ممكن است مشتري كه بخواهد اين كالا را به ديگري بفروشد مالك نباشد، يا وكيل باشد يا فضولي باشد، اما در مقام ما كه بخواهد به خود فروشنده بفروشد حتماً بايد مالك باشد، اين يك نقض و يك راه حل است. نقض ديگري كه كردند و راه حل نشان دادند اين است كه شما در مسئله رهن كه اگر بايع به مشتري بگويد من اين كالا را به شما مي‌فروشم به شرط اينكه اين كالا را كه خريدي چون نسيه است و پول نداري، خود اين به عنوان رهن پيش من باشد که اين‌جا همه‌ شما مي‌گوييد صحيح است، در حالي ‌كه عقد رهن يك عقد مستأنفي است يك، راهن بايد مالك باشد دو، وقتي مشتري مي‌تواند اين كالا را رهن قرار دهد كه مالك باشد، وقتي آن را مالك مي‌شود كه بايع به او بفروشد، وقتي بايع به او مي‌فروشد كه او واجد اين شرط باشد و به رهن بگذارد.

بنابراين اين يك دور مضمّر است «اسوأ حالاً» از دور مصرّح، چطور آن‌جا فتوا به صحت داديد؟ مرحوم علامه در تذكره يك راه حلي نشان داد كه بعد مرحوم شيخ همان را به يك صورتي دستكاري كرده که بعد مرحوم آخوند نقض كرد. مرحوم علامه در تذكره[6] اين‌طور فرمود و راه حل نشان داد كه اين جزء مثلاً توابع بيع هست، اينكه بخواهد رهن بدهد؛ يعني بعد از اينكه مالك شد رهن مي‌دهد؛ همين را مرحوم شيخ آمده بازسازي كرده گفته كه اشتراط رهن به منزله اشتراط نقد ثمن است[7] ، اگر در متن معامله بايع به مشتري بگويد من اين كالا را به شما مي‌فروشم به شرط اينكه ثمن نقد باشد؛ اين ثمن نقد باشد، ثمن وقتي مال بايع است كه اين بيع محقق شود، بيع وقتي محقق مي‌شود كه مشتري تعهد كند اين ثمن را نقد بپردازد، چطور شما در آن‌جا مي‌گوييد كه دور نيست اين جزء لواحق بيع است، جزء مصالح بيع است، جزء تبعات بيع است، اين دور نيست، اگر چيزي جزء تبعات و لواحق بيع بود اين دور نيست، رهن قرار دادن اين مبيع پيش بايع مثل شرط نقد بودن ثمن، جزء لواحق اين معامله است نه جزء اركان معامله، اين عيب ندارد. اين‌جاست كه مرحوم آخوند[8] نقد مي‌كند و مي‌گويد چه مي‌گوييد شما؟ اين لواحق است يعني چه؟ يعني در رتبه متأخره بعد از اينكه مالك شد رهن بگذارد که اين «عند الكل» جايز است و از بحث هم بيرون است، اگر منظور آن است كه هم اكنون عقد رهن در ضمن عقد بيع بسته شود كه محور بحث همين است معناي اين همان دور است، وگرنه جزء لواحق است يعني چه؟ حساب ثمن چون تأخر رتبي دارد مشخص است، اما در متن عقد بيع، بايع از مشتري تعهد مي‌گيرد كه مشتري اين مبيع را به عنوان رهن در اختيار بايع قرار دهد، راهن بايد مالك باشد، وقتي مالك است كه بيع شود و بيع وقتي مي‌شود كه رهن قرار دهند، اين دور مضمر را شما چه مي‌كنيد؟

نقد مرحوم آخوند نسبت به مرحوم شيخ اين است كه شما مي‌خواهيد عبارت را عوض بكنيد بگوييد جزء توابع و ملحقات بيع است مشكل را حل نمي‌كند، اساس كار اين است كه علامه(رضوان الله عليه) اين نقض رهن را طرح كرده، با وجود اين، «جوز الاشتراط» را شماي علامه كه از طرفي اين نقض را مطرح مي‌كنيد چگونه اين شرط را صحيح مي‌دانيد؟ شما مي‌گوييد بايع اين كالا را مي‌فروشد هم اكنون؛ يعني هنوز معامله تمام نشده، در متن عقد شرط مي‌كنيد كه اين مبيع را مشتري به عنوان رهن، عين مرهونه را در اختيار بايع قرار دهد که بايع مي‌شود مرتهن، مشتري مي‌شود راهن، در حالي‌كه مالك نيست، در متن عقد شرط مي‌كنيد؛ بعد از عقد كه هر عقدي را بخواهيد ببنديد كه محذوري ندارد. همين معنا را علامه تصريح كرده که جايز است و راز آن را خود مرحوم علامه با تفطّني كه داشت حل كرد، اما در متأخرين كسي مثل صاحب جواهر نمي‌شود، منتها بعد از مرحوم صاحب جواهر در اين بزرگان سلطان بحث معاملات مرحوم آقاي نائيني است؛ يعني اين بيش از همه و پيش از همه در غرائز مردم رفته، در ارتكازات مردم رفته است؛ بحث معاملات را روايات حل نمي‌كند بر خلاف عبادات، شما مي‌بينيد در صد مسئله ما دو سه روايت بيشتر نداريم، بحث‌هاي معاملات را شما مي‌بينيد در فصل اول، فصل دوم، فصل سوم اين بيع كه مثلاً پانصد صفحه اين كتاب را تشكيل مي‌دهد شما پنج شش روايت بيشتر نداريد، اما در بحث صلاة و صوم و اينها قدم به قدم روايات است. كار مرحوم آقاي نائيني رفتن در غرائز مردم و ارتكازات عقلا و تبيين خواسته‌هاي مردم است، وقتي كه در غرائز و ارتكازات مردم رفت و اجتهاد عميق كرد همان را درمي‌آورد بعد مي‌گويد ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾[9] همين را دارد امضا مي‌كند، ﴿أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ﴾[10] همين را دارد امضا مي‌كند، براي اينكه اينها كه تأسيسي نيست امضايي است، اگر امضايي است تا ما آن مُمضي را ندانيم حوزه امضا براي ما مشخص نيست.

مرحوم آقاي نائيني اين را باز كرده، اما فرمايش صاحب جواهر را باز كرده، آن فرمايش را ما اول بخوانيم بعد آن راهي كه مرحوم آقاي نائيني باز كرده بيان شود؛ اين فرمايش را مرحوم شيخ نقل كرده، اين به اجيبه‌اي كه مرحوم شيخ دارند «و اجيب عنه تارةً بالنقض ... و اخري بالحل ... و ثالثة بكذا»[11] هر سه فرمايش، فرمايش صاحب جواهر است؛ آن «نقض‌« که اولی است خيلي مهم نيست، «ثالثة»‌ آن هم خيلي مهم نيست، آن «بالحل»‌ مهم است که همه حرف‌هاي كليدي را آن يك سطر مي‌زند؛ «بالحل» اين است كه اين حوزه شرط، حوزه لزوم است نه اصل حوزه بيع، همين يك خط؛ اين يك خط را مرحوم آقاي نائيني[12] آمده باز كرده به همان بياني كه بعد مكرر ذكر شد، حالا باز هم عرض مي‌كنيم.

مرحوم صاحب جواهر در همين جلد بيست و سوم صفحه 110 فرمايش ايشان است، متن عبارت شرايع اين است كه اين كار وقتي صحيح است كه «اذا لم يكن شرط ذلك» را «في حال بيعه»، اين متن شرايع[13] است. مرحوم صاحب جواهر(رضوان الله عليه) بعد از اينكه اين اقسام را بيان کرد، فرمود كه عده‌اي گفتند اين باطل است «و هو كذلك سواءٌ قرر الدور بان انتقاله الي المالك موقوفٌ علي حصول الشرط و حصوله موقوفٌ علي انتقال الملك» كه اين تقرير دوم مرحوم شيخ انصاري است كه به فاصله يك صفحه بعد ذكر كرده است،[14] مي‌فرمايد دور را چه از ناحيه انتقال مطرح بكنيم يا «أو بأن بيعه له يتوقف علي ملكيته المتوقفة علي ملكه» كه اين تقرير اول مرحوم شيخ انصاري است كه در ذيل همين بحث كرده است. مرحوم شيخ انصاري اين تقرير اول را ذكر كرده كه بيع بايع متوقف است بر اينكه مشتري مالك باشد، مالك بودن مشتري هم متوقف است بر اينكه بايع بفروشد، چرا بيع بايع متوقف است بر اينكه مشتري مالك باشد؟ براي اينكه شرط مي‌كند كه من اين كالا را به شما مي‌فروشم به شرطي كه شما به من بفروشي، اگر او مالك نباشد كه نمي‌تواند بفروشد، منتها اين دور، دور مضمر است. بيع بايع متوقف است بر اينكه مشتري مالك باشد، مالكيت‌ آن متوقف است بر اينكه بايع به او بفروشد که اين مي‌شود دور مضمر، اين را كه مرحوم شيخ انصاري در تقرير اول ذكر كرد مرحوم صاحب جواهر به عنوان تقرير دوم ذكر مي‌كند که مي‌فرمايد دور را چه آن‌طور تقرير كنيد و چه اين‌طور تقرير كنيد اين محذور را دارد، بعد مي‌فرمايد كه «و علي كل حالٍ فيه ان المتوقف علي حصول الشرط هو اللزوم لا الانتقال» شما آمديد محور را انتقال قرار داديد گرفتار دور شديد، محور را بيع قرار داديد گرفتار دور شديد، هيچ كدام از اينها در مدار بحث نيست كه نيست؛ مدار بحث، لزوم است همين يك خط که اين خط در مكاسب هم هست، براي خود مرحوم شيخ خيلي روشن نشده، چه رسد به ديگران.

مستحضر هستيد مرحوم آقا سيد محمد كاظم اين‌جا حاشيه‌اي ندارد، مرحوم آقاي نائيني اين‌جا حاشيه‌اي ندارد، چون يا موفق نشدند بنويسند يا نوشتند و چاپ نشده، اما آنكه مشابه اين مطلب است و مرحوم آقاي نائيني مكرر ذكر كردند اين است كه معاملات ما دو قسم است: يك قسم تك بُعدي است كه همان ايجاب و قبول است؛ مثل هبه، وديعه، عاريه، وكاله که اينها عقود تك بُعدي هستند؛ يعني يك ايجاب است و يك قبول، تمام شد و رفت، يك كسي عاريه مي‌دهد بين معير و مستعير همين است، ودعي همين‌طور است، وكالت همين‌طور است، هبه همين‌طور است، اينها يك سلسله عقود تك بُعدي هستند؛ اما مسئله بيع و اجاره و امثال ذلك تك بُعدي نيست دو بُعدي است؛ يعني كسي كه چيزي را مي‌فروشد دو كار كرده است: يكي اينكه من اين را به شما فروختم در برابر ثمن تمليك كردم، آن ثمن را متملك شدم، تبادل مالين است و تبادل تمليكين است يك، دوم اين است كه من تعهد مي‌كنم پاي امضايم بايستم، اين «تعهد مي‌كنم پاي امضايم بايستم» با ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ كار دارد نه با ﴿أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ﴾، اين «تعهد مي‌كنم پاي امضايم بايستم» در آن عقود تك بُعدي نيست؛ يعني در عاريه نيست، در هبه نيست، در وديعه نيست، در وكالت نيست؛ لذا فوراً مي‌تواند پس بدهد و پس بگيرد.

بنابراين در مسئله بيع و اجاره ما دو حوزه داريم كاملاً؛ صحت برای ﴿أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ﴾ است ﴿أَوْفُوا﴾ برای اين است كه حالا كه تعهد كردي پاي امضايت بايست ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ برای اين است. اينكه بيع «لازم الوفا»ست، اين آقايي كه درب مغازه خود مي‌نويسد كالايي كه فروختم پس نمي‌گيرم، حق شرعي و قانوني اوست، چون بيع يك امر لازمي است و در بيع لازمه مشتري حق ندارد پس دهد، طرفين اگر خواستند اقاله كنند حق اينهاست وگرنه انسان كالايي كه خريد چه حق دارد پس بدهد؟

پرسش: با توجه به اينکه توافق از لواحق بيع است.. .

پاسخ: لواحق نيست، حوزه دوم است و هنوز تمام نشده، همين كه گفت بعت؛ يعني من دو حرف دارم. يك وقت است مي‌گويد: «وهبت»، «اعرت»، «وكلت»، «ودعت» آن ايجاب خاص خودش را دارد، اما همين كه دهان باز كرد گفت «بعت»؛ يعني من در دو حوزه بحث دارم: يكي تمليك و يكي اينكه پاي امضايم مي‌ايستم که اين مي‌شود «واجب الوفا» و لازم. اگر شرط در حوزه «بعت و اشتريت» باشد اين مي‌خورد به عقد كه اگر عقد منجز بود چه؟ منجز نبود چه؟ آيا عقد، شرط مي‌پذيرد؟ نمي‌پذيرد؟ تنجيز مي‌پذيرد؟ تعليق مي‌پذيرد؟ اينهاست كه گفتند اصلاً عقدي در كار نيست، اما وقتي مي‌خورد به حوزه دوم، حوزه دوم هيچ كاري به حوزه اول ندارد. اينكه مي‌گويد من پاي امضايم مي‌ايستم اين يا باز است يا بسته، اگر باز باشد معنايش اين است كه من اين را مي‌فروشم بدون هيچ شرط و تعهدي، بر من واجب است وفا كنم، اما اگر شرط «خياطت» كرده، «حياكت» كرده، «كتابت» كرده، هر شرطي را كه كرده اين حوزه دوم را لرزان مي‌كند که لزومي ندارد؛ منتظرم تا آن «مشروط عليه» اگر وفا كرد من هم وفا مي‌كنم و پاي امضايم مي‌ايستم، اگر نه كه خيار تخلف شرط دارم. اين تعهدها مي‌خورد به حوزه دوم که در اين حوزه دوم بعد از اينكه نقل و انتقال و تمليك و تملّك حاصل شد بايع مي‌گويد من اين را به شما فروختم، مشتري مي‌گويد «قبلت» که ملك طِلق مشتري شد اين حوزه اول. در حوزه دوم هر دو تعهد مي‌كنند كه ما پاي امضايمان مي‌ايستيم که نه پس مي‌دهيم و نه پس مي‌گيريم، در اين حوزه گاهي باز است و گاهي بسته است؛ در اين حوزه گاهي مي‌گويد به اين شرط من وفا مي‌كنم و ثمن را مي‌پردازم كه شما بعد از خريد به من بفروشيد، اين كاملاً صحيح است و معقول است، زيرا جدّ متمشّي مي‌شود و لغو نيست.

پرسش: به صورت تک بُعدی شرط کنند آيا جايز است يا جايز نيست؟

پاسخ: تك بُعدي دست ما نيست، آن حکم است حق نيست. شرط ضمانت چيزی ديگر است، يك سلسله جوازي هست كه جواز حكمي است نه جواز حقي، حق نيست؛ يعني هبه جايز است و حكم خداست، عاريه اين‌طور است، وديعه اين‌طور است، وكالت اين‌طور است، اگر در ضمن عقد ديگري شرط كردند كه اين عزل نشود يا فلان مطلب ديگر است.

پرسش: اگر در ضمن هبه شرط کنند که به شرطی به شما هبه می‌کنم که شما مجدد به من هبه کنيد، به چه صورت خواهد بود؟

پاسخ: ما چون شرط ابتدايي را هم نافذ مي‌دانيم اين عيب و ضرر ندارد، چون به شرطي كه شما را در رتبه متأخر مي‌گوييد نه، هم‌اكنون؛ يعني اين كار را به شما هبه مي‌كنم به شرط اينكه بعد از اينكه «متهب» شدي، پذيرفتي و مالك شدي به من هبه كني که اين در رتبه متأخر است و اينكه محذوري ندارد، اما من اين را به شما هبه مي‌كنم به شرطي كه شما هم اكنون به من هبه كنيد که در اين همان دور مطرح است، عدم معقوليت مطرح است، عدم تمشّي جدّ مطرح است، سفاهت مطرح است، اما مرحوم صاحب جواهر مي‌فرمايد اصلاً در دو حوزه است.

پرسش: حوزه دوم تابع حوزه اول است.

پاسخ: بله تابع حوزه اول است، حوزه اول مستقر شد.

پرسش: مستقر شد عدم اين امر.

پاسخ: نه، حوزه اول كه مشروط نبود تا دور شود، اين گفت من به شما هم‌اكنون مي‌فروشم شما هم هم‌اكنون مالك شديد تمام شد و رفت، چرا! اين شرط در ضمن عقد به وفا برمي‌گردد نه به «بعت»، در مقام «بعت» اگر مي‌گويد «بعتك بشرط الحياكه، بشرط الخياطه»؛ يعني اين لزوم گير است نه تمليك؛ لذا خيار مي‌آورد، چرا خيار تخلف شرط داريم؟ براي اينكه معناي شرط «خياطت» اين است که من وقتي پاي امضايم مي‌ايستم كه شما «خياطت» كنيد، نكردي پس مي‌دهم، نه اينکه نكردي من مالك نمي‌شوم.

پرسش: در «ما نحن فيه» چطور؟

پاسخ: در «ما نحن فيه» هم همين‌طور است، اگر آن باشد كه معقول نيست؛ نه عرف اين كار را مي‌كند كه محل ابتلاي عرف باشد و نه محل ابتلاي علمي فقيه است. مرحوم علامه كه در تذكره فتوا به صحت داد، مرحوم علامه با اينكه جريان رهن را نقض كرده است، با اين حال مرحوم شيخ دارد كه «جوز الاشتراط»، اين كار علامه است.

پرسش: .؟پاسخ: بالأخره بايد مالك شود، مي‌فرمايند اينكه مرحوم صاحب جواهر دارد كه ما در بحث لزوم حرف داريم نه در بحث انتقال، همين است، لزوم؛ يعني حوزه ثاني و انتقال حوزه اول؛ در حوزه اول هيچ شرطي نيست، آن باريك‌بيني مرحوم آخوند اين است كه اين آقايان خيال كردند شرطي كه در اين‌جا هست شرط فلسفي است، شرط فلسفي از اجزاء علت است آن اصلاً نمي‌گذارد منعقد شود، اگر آن شرط حاصل نباشد معلول حاصل نيست. مي‌فرمايد: اين شرط كه آن نيست، اين حاشيه‌هاي كم مرحوم آخوند هر كدام آن براي خودش كارساز است، منتها يك سلطاني مثل مرحوم آقاي نائيني مي‌خواهد كه اين را باز كند.

اين لطيفه‌اي كه مرحوم آخوند نقضي دارد و نقدي دارد نسبت به مرحوم شيخ اين است: مرحوم شيخ فرمود اين از توابع آن است، ايشان مي‌گويد از توابع آن است يعني چه؟ شما خيال كرديد شرطي كه اين‌جا مي‌گويند آن شرط فلسفي و شرط علت است؟ شرطي كه از اجزاي علت باشد که اين‌جا محل بحث نيست، آن با بيع كار دارد، اين شرط؛ يعني شرط وفا، من وقتي وفا مي‌كنم كه شما آن كار را انجام دهيد که اين مربوط به حوزه ثانيه است؛ يعني نقل و انتقال حاصل شده، در حوزه‌اي كه من پاي امضايم مي‌ايستم اين گاهي مطلق است و گاهي مشروط، مطلق باشد مثل اينكه بگويد «بعت و اشتريت» تمام شود که بر طرفين وفا واجب است، اما مشروط باشد مي‌گويد شرط «خياطت» دارم، شرط «حياكت» دارم، شرط فلان كار دارم و شرطي كه شما بايد به من بفروشي دارم، اگر شرط به معناي تعهد مستأنف در حوزه دوم است هيچ يك از آن محاذير را به همراه ندارد و دوري در كار نيست؛ لذا علامه با همان تفطّن خود كه چند جا نقض كرد همين مرحوم شيخ از ايشان نقل مي‌كند كه «جوّز الاشتراط» معلوم مي‌شود معقول است.

پرسش: تفکيک شرط از مشروط لازم نمی‌آيد؟

پاسخ: نه، اين شرط در ضمن عقد بيع است، شرط در ضمن عقد بيع اگر به خود ايجاب و قبول بخورد اين رأساً از بحث كنوني بيرون است که مي‌افتد در فصل اول از فصول نه‌گانه كتاب بيع؛ يعني «العقد» که عقد بايد منجز باشد، عقد منجز نافذ است؛ شما الآن داريد مي‌گوييد من مي‌فروشم به شرطي كه شما به من مي‌فروشيد، پس تنجيز نيست و مشروط شده است، معلّق شده است، مشكل اين شرط اين نيست كه به حوزه «بعت» مي‌خورد مشكل شرط اين است كه به حوزه «تعهدت» مي‌خورد كه من پاي امضايم مي‌ايستم.

اين عبارت يك سطري يا نصف سطري مرحوم صاحب جواهر بسياري از مشكلات فقهاي بعدي را حل كرد، فرمود شما كجا مي‌رويد؟ بحث كه در بيع نيست، تمام بحث درباره لزوم است. اين است كه مرحوم شيخ فرمود: «و اجيب تارةً من النقض ... و اخري بالحل ... و ثالثة» به جريان تحليل، به اين صورت بود؛ عبارت صاحب جواهر در جلد بيست و سوم صفحه 110 اين است: «و علي كل حال فيه ان المتوقف علي حصول الشرط هو اللزوم»؛ يعني بايع مي‌گويد من وقتي پاي امضايم مي‌ايستم كه شما وقتي كه خريدي و مالك شدي دوباره به من بفروشي وگرنه من پس مي‌دهم که بنايشان اين است، اين كاري است كه عقلا مي‌توانند انجام دهند، محل ابتلاي عملي جامعه است، محل ابتلاي علمي فقيه است که يك امر معقولي است، آن امر غير معقول را حالا جامعه مي‌آيند بحث مي‌كنند كه تا فقيه بيايد بگويد که علامه در تذكره آن‌طور گفته، محقق ثاني آن‌طور گفته، شهيد ثاني آن‌طور گفته و اين همه درباره امر غير معقول بحث شود، «و علي كل حال فيه ان المتوقف علي حصول الشرط هو اللزوم لا الانتقال» بحث در آن نيست «و توقف و تملّك البايع علي تملّك المشتري لا يستلزم توقف تملّك المشتري علي تملك البايع» بايع بخواهد متملّك شود بار ديگر متوقف است بر اينكه مشتري مالك بشود، اما مشتري اگر بخواهد مالك شود متوقف بر اين نيست كه بايع متملّك باشد، بلکه متوقف است بر اينكه بايع مالك باشد و هست، تملّك؛ يعني ملكيت جديد، بايع بخواهد بفروشد به اين شرط است كه مشتري متملّك شود و ملك جديد گيرش بيايد، مشتري اگر بخواهد بفروشد متوقف بر تملّك بايع نيست.

بنابراين حوزه «اشتري» كاملاً از حوزه نقل و انتقال و «بعت و اشتريت» جداست و رأساً بيرون است، وقتي بيرون شد مسئله دور و عدم تمشّي جدّ و اينها مطرح نيست که مي‌افتد در حوزه وفا و تعهد، اينها مي‌گويند پاي امضايمان مي‌ايستيم، بايع مي‌گويد من مادامي پاي امضايم مي‌ايستم که بعد از اينكه شما مالك شديد ملك طِلق شما شد به من بفروشيد، چنين شرطی است، اگر يك مشكلي هست آن مي‌شود تعبد، حالا تعبد آن رواياتي است كه به آن استدلال كردند، ببينيم آن روايات دلالت دارد يا نه؟ چند روز قبل از مرحوم آقاي خوئي نقل شد كه ايشان در آن روايت «الْحُسَيْنِ بْنِ الْمُنْذِرِ»[15] و اينها اشكال سندي داشت[16] اين اشكال سندي مسبوق است به فرمايش مرحوم صاحب جواهر، صاحب جواهر دارد كه اين اشكال سندي دارد، اين مال خود مرحوم آقاي خوئي هم نيست، پس اين مشكل سندي دارد.

بارها به عرضتان رسيد در هر تحقيقي حرف اول را تحرير صورت مسئله مي‌زند، قبلاً اينكه مي‌گفتند «و ينبغي تحرير محل البحث» به همين علت است، تحرير محل بحث و تشخيص صورت مسئله اولين حرف را مي‌زند و كار هر كسي هم نيست كه بفهمد موضوع بحث چيست، اگر يك مدتي جان كَند فهميد محل بحث چيست آن وقت دستش باز است، چرا؟ براي اينكه فهميد اين چيست، وقتي فهميد اين چيست اينكه در عالم تنها نيست؛ مگر موجودي ما داريم تك بُعدي كه به هيچ چيز مرتبط نباشد! اگر فهميد اين چيست آن‌گاه از هر راه دليل مي‌جوشد، براي اينكه اين شيء لوازم دارد، ملزومات دارد، ملازمات دارد، مقارنات دارد، يك فيلسوف يك مسئله را از پنج شش راه حل مي‌كند، يك رياضيدان كه يك مسئله را از شش راه حل مي‌كند، يك فقيه ماهري مثل صاحب جواهر مسئله را از پنج شش راه حل مي‌كند، براي اينكه صورت مسئله دست اوست و اگر كسي بيراهه رفته محققان از هر طرف حمله مي‌كنند مي‌گويند براي اينكه اگر اين شيء آن بود بايد فلان لازم، فلان ملزوم، فلان ملازم و فلان مقارن را داشته باشد که هيچ‌كدام را ندارد.

عمده تحرير صورت محل بحث است، حالا ديديد زير همه حرف‌ها آب بسته مي‌شود، دوري در كار نيست، عدم تمشّي جدّ در كار نيست، غير عقلاني بودن در كار نيست، استحاله مضمر و مصرّح در كار نيست، اين در حوزه دوم است و حوزه دوم اين است، اگر يك مشكلي باشد، بله مشكل روايي است که مرحوم صاحب جواهر حالا روي آن بحث كرده و فقهاي بعدي هم بحث مي‌كنند كه ـ ان‌شاء‌الله ـ بحث مي‌شود، مشكل روايي «علي الرأس و العين» اگر معصوم(سلام الله عليه) كه الهام الهي دارد بفرمايد اين باطل است «سمعاً و طاعةً»، اما مشكل عقلي داشته باشد چنيين نيست.