درس خارج فقه آیت‌الله عبدالله جوادی‌آملی

موضوع: کتاب القضاء/ آداب قضائی/

در مسئله قضاء روشن شد که اصلش بر امضاء است نه تأسيس؛ يعني اصل دستگاه قضاء، تعيين دعوا و انکار، تعيين مدعي و منکر و بينه و مانند آن اينها قبل از اسلام در جوامع بشري بود، بعد از اسلام هم در بين مسلمين است هم در بين غير مسلمين. دستگاه قضاء هم به دو بخش تقسيم مي‌شود: يک بخشش مربوط به نزاع بين مدعي و منکر و امثال ذلک است، يک بخشش مربوط به حاکم و محکوم که يک کسي که در محکمه قضائي محکوم شد، از حاکمش در محکمه ديگر شکايت مي‌کند که اين حاکم يا صلاحيت قضائي نداشت يا حکم قضائي نداشت يا براساس بينه و يمين و امثال ذلک عمل نکرد. اين دو بخش در روايات هم هست اما اين روايات امضائي است و نه تأسيسي؛ يعني اين دو بخشي که در دستگاه قضاء است که گاهي طرفين دعوا باهم مشکل دارند گاهي محکوم با حاکم باهم مشکل دارند؛ اين دو بخش که در دستگاه قضاء مطرح است: يکي شکايت مردم از يکديگر، يکي شکايت مردم از قاضي، همه اينها تقريباً امضائي است و هيچ کدام تأسيسي نيست. بله، برخي از جرائم تأسيسي است؛ مثلاً اگر کسي در ماه مبارک رمضان علناً روزه خورد، چکار بايد کرد؟ و بعضي از حدود و احکامي که جاري مي‌شود مانند تعزيرات، آنها هم تأسيسي است که مثلاً چقدر بايد تازيانه بزنند يا چقدر بايد تبعيد بشود و مانند آن، وگرنه بخش‌هاي اساسي قضاء روي امضائيات است نه روي تأسيسات.

پرسش: «بما يراه الحاکم» می‌شود دومی؟

پاسخ: در «بما يراه الحاکم» قبل از شرع هم همين‌طور بود. تشخيصش گاهي به عهده شاهد است گاهي به عهده مدعي و منکر است گاهي به عهده خود حاکم، اين‌چنين نيست که شارع اين را تأسيساً آورده باشد. شواهدي که در محکمه است و قاضي استنباط مي‌کند، برابر آن مي‌تواند حکم بکند، اين زمان قبل بود زمان بعد هم هست.

مطلب بعدي آن است که تشخيص مدعي و منکر منوط به اين است که دعوا و انکار مشخص بشود؛ اگر دعوا و انکار خوب روشن شد مدعي و منکر هم مشخص مي‌شود؛ پس اگر مدعي کسي است که «إن تَرک تُرک» با اين تعريف بايد دعوا هم مشخص بشود. به هر تقدير اگر حقيقت دعوا و حقيقت انکار روشن شد، مدعي کيست و منکر کيست؟ آن هم مشخص مي‌شود. البته مدعي بايد بالغ باشد عاقل باشد مهجور نباشد بخشي از اينها يا قسمت مهم اينها در بناي عقلاء هست يک مقدار هم شارع مقدس آورده است؛ انساني که در يک امري يد دارد مي‌تواند ادعا کند حالا يا مالک است يا وصي کسي است که مالک بود يا ولي کسي که مالک است يا وکيل اوست يا نائب مستنيب است و امثال ذلک، او بايد حق طرح دعوا داشته باشد؛ اينها هيچ کدامشان تأسيسي نيست بناي عقلاء هم بر همين است، قبل از اسلام بود بعد از اسلام هم هست و امثال ذلک.

در جلسه قبل ملاحظه فرموديد که آيا دعوا و انکار خبر محض هستند يا انشا را هم به همراه دارند؟ آن کسي که مدعي است مي‌گويد اين شیء برای من است، او مثل افراد عادي نيست که بگويد آقا اين کتاب برای من است. اين کسی که مي‌گويد کتاب برای من است فقط ادعا مي‌کند درست هم هست، اما در محکمه وقتي مي‌گويد اين مال، اين فرش برای من است يعني اين فرش برای من است، اين خبر است، و اين شخص حق ندارد دخالت کند، اين انشاء است. هر دعوايي در محکمه يک خبر رسمي است و يک انشاء ضمني. منکر که انکار مي‌کند گرچه صريحاً انکار مي‌کند که اين مال براي او نيست ولي ضمناً ادعا دارد که اين مال براي من است يا من هم سهمي دارم. اگر اين انشاء ضمني در طرف مدعي يا در طرف منکر خيلي شفاف نبود، محکمه با همين دعوا و انکار شروع مي‌شود با دعوا و انکار هم تمام مي‌شود اما اگر خيلي باز و شفاف و روشن بود قهراً مدعي از يک جهت مي‌شود مدعي، از جهت ديگر مي‌شود منکر، منکر از جهتي مي‌شود مدعي، از جهتي مي‌شود منکر، اين دعوا به دو دعوا منحل مي‌شود به دو پرونده منحل مي‌شود و براي هر کدام جداگانه بايد بينه و يمين و امثال ذلک طرح کرد.

غرض اين است که هر دعواي صريحاً خبر است ضمناً انشاء است. يک وقت يک فرد عادي است، مي‌گويند اين فرش برای کيست؟ مي‌گويد اين فرش برای من است، اين فقط خبر است، اما وقتي در محکمه مي‌گويد اين فرش برای من است، يعني برای من است و اين آقا حق ندارد دخالت کند. اينکه مي‌گويد برای من است، يک خبر محض نيست. در حال عادي يک وقتي مي‌گويند اين کتاب برای کيست؟ اين آقا مي‌گويد برای من است، اين خبر محض است، ولي وقتي در محکمه مي‌گويد اين کتاب برای من است يعني اين کتاب برای من است و اين شخص حق ندارد دخالت کند، اين جمله انشاء را به همراه دارد. يک وقت است اين انشاء ضمني، خيلي شفاف است اين دعوا به دو دعوا منحل مي‌شود که اين شخص مدعي است «من جهة» منکر است «من جهة اخري» آن شخص منکر است «من جهة» و مدعي است «من جهة اخري» اگر خيلي شفاف و باز بود دو دعوا خواهد بود و دو وصف براي اين شخص است اين شخص مدعي است «من جهة» و منکر است «من جهة» آن هم منکر است «من جهة» و مدعي است «من جهة أخري».

پرسش: انشاء محتمل صدق و الکذب نيست ....

پاسخ: نه(محتمل صدق و الکذب نيست) دعوا هم همين است؛ يعني حق نداري دخالت کني، خبر نمي‌دهد که محتمل الصدق و الکذب باشد، خبر نيست يعني خبر نيست، يعني برو سر جايت بنشين. معناي انشاء اين است که برو سر جايت بنشين، اين خبر محتمل الصدق و الکذب نيست، اين خبر نيست، اما وقتي مدعي است يعني اين برای من است، اين محتمل صدق و کذب است و بينه مي‌خواهد. به هر تقدير اگر ضمني بود، دو دعوا نيست و اگر صريح بود، اين تداعي است نه دعوا و انکار، متداعيين باهم نزاع دارند. اين يک بخش.

بخش ديگر اينکه در شريعت وقتي که مي‌گويند عام و خاص داريم، مطلق و مقيد داريم، روايات اين‌چنين است در چنين جاهايي فوراً به اطلاق و تقييد و عموم و خصوص و اينها نبايد مراجعه کرد بايد شنيد که عصاره دعوا چيست و عصاره انکار چيست. بعد از اينکه فضاي محکمه خوب روشن شد آن وقت البته جاي مراجعه به عام و خاص و مطلق و مقيد و امثال ذلک است وگرنه اولين وظيفه قاضي بررسي دعوا و انکار است که آيا اين يک دعواست يا تداعي است و دو دعواست؟ هر دو بايد روشن بشود.

مطلب نهايي اين است که اگر مال عوض شد اوراق عوض شد ارزش مالی عوض شد، معيار همان مال بودن روز است و با اين نمي‌شود گفت شريعت تغيير کرد. شريعت تغيير نکرد، موضوعات تغيير مي‌کند. در مسئله معاملات ملاحظه مي‌فرماييد که در قرض «کل قرض جرّ نفعا فهو سحت» هر قرضي که آدم قرض بدهد و اضافه بخواهد بگيرد اين ربا است. اين مکيل و موزون و معدود و اينها داخلش نيست، اما در معاملات، در بيع، ربا در مکيل و موزون است و در معدود وامثال ذلک نيست. پارچه‌هايي که با مساحت ردّ و بدل مي‌شود گردوها و تخم‌مرغ‌هايي که با عدد ردّ و بدل مي‌شد مقابله مي‌شود داخلش ربا نيست. در بيع، فقط در مکيل و موزون ربا هست. حالا اگر در عصر و مصري وضع عوض شد همين گردو شده موزون، همين تخم مرغ شده موزون، وقتی وزني شد، ربا در آن است. نمي‌شود گفت که شريعت عوض شده است، شريعت عوض نشد موضوع تغيير کرد. موضوع در معاملات ربوي مکيل و موزون است. قبلاً فلان کالا معدود بود الآن موزون است، اگر چيزي کيلي و وزني شد ربا در آن هست. موضوع عوض شد وقتي موضوع عوض شد البته حکم هم عوض مي‌شود. در محکمه قضاء هم همين‌طور است اگر قبلاً يک ورقه‌اي يا يک مالي يا يک پولي ارزش داشت، الآن از آن ارزش و سکه افتاد، از اين به بعد مال نيست. دعوا اگر روي اين مال باشد، اين دعوا باطل است. قبلاً روي اين مال معامله کردند الآن بايد معادل آن را بپردازند.

اما چيزي که نگران کننده است اين است که - قبلاً هم به عرضتان رسيد - ما الآن يک حکم مسلّم شرعي را از دست داديم و کسي هم باکش نيست. الآن اين تصادف‌هايي که مي‌شود اين حوادث تلخي که پيش می‌آيد يا عمدي است يا شبه عمد است يا خطاي محض؛ اگر عمدي بود که قصاص دارد، شبه عمد بود که ديه دارد و خودش شخص بايد بپردازد، اگر خطاي محض بود عاقله بايد بپردازد. همه ما اين بحث را در فقه خوانديم براي ديگران هم گفتيم که اگر حوادث تلخ خطاي محض بود ديه بر عاقله است. الآن قسمت مهم تصادفات خياباني و بياباني و اينها، در اثر نقص اين ابزار نقل و انتقال خطاي محض است؛ هيچ نحوي در تمام اين سي چهل سال به پسرعمو و امثال ذلک مراجعه نکردند که شما بياييد ديه را بپردازيد براي اينکه پسرعموي تو در فلان روستا در فلان جا با موتور تصادف کرده است، اصلاً اين حرف‌ها را مثل اينکه نشنيد! اينها عاقله‌اند عاقله «من يتقرب» از ناحيه أب است، عمو و بچه‌هاي عمو و اينها عاقله هستند، در خطاي محض ديه بر عاقله است، اصلاً اين حکم شريعت در ذهن کسي نيست.

حالا اينطور حکم خدا عوض مي‌شود و باکي از ما نيست، براي اينکه ما متشرع به آن معنا که دلمان پيش شريعت باشد نيستيم يا اينطور نيست که طرزي تربيت بکنيم تا مردم متشرع بار بيايند. اين حکمي است خلاف شرع و ساليان متمادي انجام مي‌دهند و احدي هم به اين فکر نيست. اين مسئله يک چيزي نيست که فتواي بعضي از آقايان باشد دون بعضي، نخير، در خطاي محض ديه بر عاقله است چون يک بخشي از ارث برای عاقله است، يک بخشي از ديه هم بر عاقله است. گاهي اين‌گونه از احکام شريعت‌ مخفي است و هيچ کسي هم نگران نيست که حالا چه‌طور شده و جامعه چرا به اين صورت درآمده؟ هيچ حساسيتي هم نشان نمي‌دهند!

به هر تقدير، اميدواريم که يک روزي احکام الهي خوب خودش را نشان بدهد ولي اگر موضوع تغيير کرد حکم تغيير نمي‌کند، حکم عوض نشد، حکم روي مکيل و موزون بود، قبلاً گردو يا تخم‌مرغ مکيل و موزون نبود معدود بود الآن مکيل و موزون است حکم الهي روي موزون رفته، حکم فرق نکرده است در موضوعات تحولي پيدا شده است. در دستگاه قضاء هم همين‌طور است.

مطلب بعدي که در بحث‌هاي قبلي بود اين بود که در آن شعبه دوم يعني شعبه‌اي که محکوم از حاکم شکايت مي‌کند: يک وقت است که مي‌گويد بينه عادل نبود، يا مثلاً آن يمين او درست نبود، يا به آن طرز اداره محکمه اشکال دارد، يک وقتي اشکال نسبت به خود قاضي است که شما سمَت قضايي‌تان حکم قضايي‌تان هنوز نيامده بود که حکم کرديد، در اين قسمت اين قاضي بايد منصوب باشد حکم قضائي داشته باشد، وقتي که اين قاضي حکم قضايي‌اش نيامده قضاي او هم درست نيست. ما يک اصلي داريم که اصل عدم رسيدن آن حکم قضائي تا زمان قضاء است - مثل دو تا حادثه مجهولي التاريخ - و اصل هم عدم صدور حکم است تا زمان دريافت سمَت قضائي، اين دو تا اصل که مجهولي التاريخ‌اند و روشن نيست که کدام مقدم است و کدام مؤخر، با هم معارض هم‌اند، اشاره شد به اينکه در اينجا بايد به ظاهر حال تمسک کرد.

اين ظاهر حال همان قاعده يد است. اين قاعده يد از قواعد بسيار خوب فقه ماست؛ منتها فقه ما در مدار بسته فکر مي‌کرد الآن بايد در مدار باز فکر بکند. قاعده يدي که علامت ملکيت است، ما فقط در ملکيت و امثال ذلک اجرا مي‌کرديم که اين شخص که در مغازه نشسته است يد دارد ظاهر يد اين است که او مالک است و چون يد اماره است و ظاهرش مالکيت اوست اين اماره بر آن اصول مقدم است و تعيين‌کننده است و اين شخص ذو اليد است. از اين قاضی - درباره همين شکايت از قاضي توسط محکوم عليه - در کتاب‌هاي فقهي ما، به عنوان ذو اليد ياد نکردند، مي‌گويند ظاهر حال اين است ولي بازگشتش از نظر فنّي به قاعده يد است. اين توسعه نيست اين تبيين خود قاعده است.

خود قاعده يد مستحضريد که امضاي شريعت است تأسيس نيست يعني قبل از اسلام بود بعد از اسلام هم هست. اگر کسي ذو اليد باشد مغازه‌اي داشته باشد بناي عقلاء بر اين است که از او جنس مي‌خرند و او را مالک مي‌دانند، اما اين ذو اليد اختصاصي به مالکيت ندارد و شامل کسي که در يک پارکي مسئول اداره آن پارک است، باز و بسته کردن درِ پارک در اختيار اوست کليد پارک پيش اوست تا کسي که رئيس يک اداره است وزير يک اداره است و مانند آن و بينهما هم مراتب، می‌شود. صدها نفرند که ميز دارند، پشت ميز نشسته‌اند، مسئوليت دارند، انسان وقتي وارد آن وزارتخانه شد يا وارد دستگاه قضائي شد، اين آقا که پشت ميز نشسته ذو اليد است، در مورد هر حرف يا مطلبي که انسان به او مراجعه کند به ذو اليد مراجعه کرده است. يد تنها اماره مالکيت نيست، يد اماره مشروعيت آن شغلي است که کليدش دست اوست. آن وزير در وزارتخانه ذو اليد است اين کسی که شب و روز در اين پارک در کنار پارک زندگي مي‌کند کليد درِ پارک در اختيار اوست اين هم ذو اليد است و بينهما هم مراتب. يد اماره ملکيت است اماره مشروعيت است اماره ذي حق بودن است؛ حالا احد امور اربعه يا عين است يا منفعت است يا انتفاع است يا حقوق.

حق راه دادن برای کيست؟ برای اين آقا است که کليد دستش است، همين. حق عاريه دادن برای کيست؟ برای اين آقاست که کليد دستش است. حق اجاره دادن برای کيست؟ برای اين آقاست که پشت ميز نشسته است. حق خريد و فروش برای کيست؟ برای اين آقاست که پشت دستگاه نشسته است. چه در عين چه در منفعت چه در انتفاع و چه در حق يد اماره است. بنابراين اگر کسي وارد يک اداره قضائي شد و گفتند که بايد به فلان شعبه در فلان اتاق مراجعه کني، يعني آن ذو اليد است اگر اختلافي در تقدم و تأخير نظم شد و ثابت نشد که حکم قضائي اين آقا بعد آمده يا قبل، همين که ايشان از طرف مسئولين آنجا پشت ميز نشسته و پرونده را گرفته و دارد انجام وظيفه مي‌کند او ذو اليد است ظاهرش اين است که حق دارد.

پرسش: فرق می‌کند که آن يد يد امانی است يا ...

پاسخ: وقتي که با قرينه باشد ديگه يد نيست. اگر امانت به شخصي دادند که او بايد حفظ بکند او هيچ حقي از اين حقوق چهارگانه‌ ياد شده ندارد. اين خارج از بحث است. خارج از بحث يعني همين. وقتي تبيين شد که يا مي‌فروشد يا اجاره مي‌دهد يا عاريه مي‌دهد يا حق را واگذار مي‌کند - به احد امور اربعه دخل و تصرف دارد - معلوم مي‌شود که يدش يد اماني نيست.

يک وقت است يک کسي مي‌خواهد به حرم مشرف بشود يک کتابي به اين آقا امانت مي‌دهد مي‌گويد نگهدار من از حرم برگردم. او يدش يعني هيچ(حق تصرف ندارد). اگر يک وقتي خطري پيش آمد و تلف شد ﴿مَا عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ﴾[1] اما او هيچ حقي از حقوق چهارگانه ياد شده ندارد، او فقط بايد حفظ بکند، اما اگر اماني نبود و ذو اليد بود اين ذو اليد از درِ پارک‌ها تا وزارت اين يد، يد حجت است. هر کسي سمَتي دارد ذو اليد است، حالا اين سمَت خواه وزارت باشد خواه اداره پارک باشد خواه بينهما، اگر اين شد، آن بخش دوم قضاء به خوبي حل است. اين آقايي که آنجا پشت ميز نشسته و برای پرونده‌ها هم پيش او مراجعه مي‌شود و دستگاه هم او را آنجا گذاشته، حالا ما شک داريم به اينکه اين حکم را قبلاً گرفته يا امروز گرفته، اماره اين است که اين حکم را از قبل داشته. اين يد اماره است. پس در استصحاب دو امر مجهولي التاريخ اگر ما نمي‌دانيم که حکم قضائي او قبل بود يا حکمي که صادر کرده قبل بود، اگر اين حکم صادر شده قبل از حکم قضائي او باشد اين باطل است، اين استصحاب مجهولي التاريخ است که مشکل را حل نمي‌کند، اينها تعارض دارند و چيزي که در صورت تعارض اصلين مشکل را حل مي‌کند اماره است اماره همان يد است.

غرض اين است که اين قاعده شريفه يد اگر در اصول بازتر بشود ديگر ذهن ما منحصر در مسئله خريد و فروش نيست هر کسي در هر جايي سمَتي دارد کليد آنجا به دست اوست رفت و آمد بدست اوست، اين يد دارد و اين يد هم اماره است.

پرسش: قاعده يد تحت همان ظاهر حال است؟

پاسخ: بله، اما ما يک حجت شرعي نداريم به نام ظاهر حال. يد خودش حجت شرعي است و بر آن دليل داريم. اين يد هم نصوص دارد و هم بناي عقلاء است هم مورد اجماع اصحاب است هم مورد شهرت است.صريحاً در روايات ما عمل اصحاب آمده است؛ اما ظاهر حال، يک چيز کمکي است که در تقرير بيان مي‌شود وگرنه ما يک چيزي به عنوان ظاهر حال داشته باشيم چنين چيزي نيست؛ اما يد يک قاعده فقهي و علمي است.

پرسش: اسلام که از مطهرات است به خاطر همين ظاهر حال است...

پاسخ: بسيار خوب، براي اين است که ما داريم «ضَع أمرَ أخِيکَ عَلَي أَحسَنِهِ»[2] چون نص خاص داريم وگرنه اگر يک کسي مشکوک باشد که ظاهر حال را نداريم، چون داريم که «ضَع أمرَ أخِيکَ عَلَي أَحسَنِهِ» اگر نص خاص نمي‌داشتيم که نمي‌گفتيم اينچنين است و اگر هم ذو اليد است همين‌طور است. الآن چرا صاحبخانه اگر گفت اين فرش پاک است ما قبول مي‌کنيم؟ چون يد دارد. حتي در اين زمينه ما از او سؤال بکنيم که اين فرش پاک است يا نه؟ مي‌گويد بله پاک است، ولو عادل هم نباشد يک نفر هم هست، چون ذو اليد است حرفش حجت است.

غرض اين است که قاعده يد و ذو اليد بودن اختصاصي به مسئله بيع ندارد، در همه اين امور جاری است. آن وقت در اين محل ابتلاء که بخش دوم دستگاه قضاء است که محکوم عليه حاکم در يک محکمه‌اي شکايت مي‌کند و مي‌گويد شما حکمتان قبل از دريافت نص بود يا اگر منصوب از طرف امام(سلام الله عليه) است هنوز امام شما را نصب نکرد يا اگر ابلاغت بايد از طرف دستگاه قضاء بيايد ابلاغ نيامده يا پايان‌نامه‌ات را هنوز ننوشتي اگر محکوم عليه حاکم در محکمه قضات يک چنين شکايتي انجام بدهد، وقتي او آنجا نشسته از طرف مأمورين مجاز است برود آنجا بنشيند و پرونده را رسيدگي کند معلوم مي‌شود که قبلاً ابلاغ قضائي‌اش رسيده است و اماره است براي اينکه قبلاً ابلاغ قضائي‌اش به دستش رسيده است.

«و الحمد لله رب العالمين»