درس خارج فقه آیت‌الله عبدالله جوادی‌آملی

موضوع: کتاب القضاء/ وظیفه قاضی/

در تشريح کيفيت حکم محفل قضاء، اين دو عنصر محوري هم در حرمت نقض اثر دارد هم در وجوب امضاء. قاضي که قبلاً در يک محکمه‌اي مشغول اجراي احکام و تنفيذ احکام بود، اگر اين دو شرط را داشت، قضات بعدي حتماً بايد احکام او را تنفيذ کنند. يک شرطش واجديت شرايط علمي است که هر مقدار علمي که در قاضي معتبر است او واجد باشد. دوم، واجديت شرايط عملي است که عدل و امثال ذلک است. اگر يکي از اين‌دو مفقود شد، امضاي آن حکم خلاف شرع است. اگر يک کسي مقلد بود، مسائل شرعي را خوب می‌دانست و تصدي قضاء را به عهده گرفت و حکم او هم مطابق با شرع است، گرچه اين فعل فعل خوبي است، ولي از منبع صالح صادر نشده است؛ يعني حُسن فعلي دارد و مطابق با قاعده است، اما حُسن فاعلي ندارد و از يک عالم صادر نشده است. حکمي که از منبع اصلي صادر نشود، هرچند مطابق با حق باشد، امضاي آن محرّم است و تنفيذ آن محرّم است و نقض آن لازم است.

در جريان قضاء، حکم شرعي قاضي‌ای که منصوب الهي باشد، تنفيذش واجب است و تقريباً در اين مسئله بيش از مسئله فتوا دستور رسيده است. در جريان فتوا که اگر يک مقلدي گاهي به فتواي مرجع خود، بي‌اعتنايي کرد، اين‌طور تعبير نشده است که «الرّاد عليه کالرّاد علينا»[1] و رادّ علينا مخلَّد در نار است! ولي در جريان قضاء ملاحظه فرموديد که اين آمده است که اگر کسي حکم قاضي شرعي را که واجد شرايط فعلي و واجد اوصاف فاعلي است؛ يعني اين دو رکن محوري حُسن فعلي و حُسن فاعلي هر دو در او بود، رد کند «الرّاد عليه کالرّاد علينا»، اين براي اين استکه نظم جامعه آسيب نبيند، وگرنه ساير احکام شرعي هم همين‌طور است. اگر - معاذالله – کسي به فتواي فقيهي عالماً عامداً بي‌اعتناي کند، رد کند، همان حکم را دارد؛ ولي درباره آنها وارد نشده يا به ما نرسيده يا ما به آنها نرسيديم؛ ولي در باب قضاء براي حفظ نظم جامعه و اين‌که آسيبي به جامعه نرسد، نزاعي در جامعه وارد نشود، فرمود «الرّاد عليه کالرّاد علينا».

پس «فهاهنا امور»: يکي اينکه بر هر قاضي لازم است که احکام قضات صالحه را تنفيذ کند. حکمي که از مبدأ قضائي عالم عادل و بر وزان علم و عدل صادر شد؛ يعني هم حُسن فعلي دارد حکمي است مطابق با قانون، حُسن فاعلي است حاکمش واجد جميع شرايط علمي و عملي است، هيچ نقصي نيست، تنفيذ چنين حکمي واجب است؛ چه اينکه آن قاضي الآن سر کار باشد يا نه! چه اينکه زنده باشد يا نه! چه اينکه واجد شرايط باشد يا نه! الآن فاقد شرايط شد، به دليل کهولت سن يا علل و عوامل ديگر، ديگر واجد آن شرايط نيست. حيات و ممات قاضي بي‌اثر است. واجد بودن و فاقد شدن بي‌اثر است. اگر در ظرف حکم اين دو عنصر محوري حاصل بود: «الحُسن الفعلي» يعني مطابق با حق است «الحُسن الفاعلي» منشأش قاضي واجد شرايط است، تنفيذ آن حکم لازم است نقض آن حکم حرام است.

از اين بالاتر، اگر قاضي جديد بخواهد بدون منابع اصيل که از قضايا باخبرش کنند وارد محکمه بشود و بخواهد داوري کند، اينجا هم باز آسيبش فراوان است. اگرچه او حکم قاضی قبلی را نقض نکرده، ولي چون از منابع بي‌خبر است، ممکن است حکمش مطابق با واقع در نيايد، پس صرف احتمال مخالفت با قضاي قبلي است، چون آن محتمل، بيّن الغي است حرمتش شديد است، شدّت حرمت آن محتمل به اين احتمال هم سرايت مي‌کند که اگر قاضي دوم چون از اصل واقعه بي‌خبر است بخواهد وارد محکمه قضاء بشود و داوري کند، احتمال مخالفت با حکم صادره قبلي است، اين احتمال گزنده است و مثل خود محتمل، موجب حرمت است. اين قدر مسئله مهم است؛ لذا او حق ندارد که وارد محکمه بشود و در اين زمينه حکم را صادر بکند يا تجديد نظر بکند، مگر اينکه جميع منابع براي او حاصل بشود. اگر همه را بررسي کرد، ديد که اين حُسن فعلي نداشت مطابق با حق نبود، آن وقت يک راه ديگري دارد. اين براي حفظ نظم است که «وَ نَظْمِ‌ أَمْرِكُم‌»[2] در روايات آمده است و از بس مهم است در پايان مقبوله عمر بن حنظله آمده است که «الرَّادُّ عَلَيْنَا الرَّادُّ عَلَى اللَّهِ»[3] .

پرسش: ... آمده که اگر فتوای به غير علم ...

پاسخ: بله، فتواي به غير علم باشد همين‌طور است. اما نقض فتوا چطور؟ اگر يک کسي به فتواي فقيه بي‌اعتناي کرده، اين‌طور شدت وارد نشده است؛ اما اگر – معاذالله - کسي بدون علم فتوا بدهد بله؛ اما اينجا سخن در اين نيست که کسي بدون اطلاع داوري کند و حکم صادر کند، الآن سخن در اين است که يک قاضي‌اي است که واجد شرايط فعلي و واجد شرايط فاعلي - هم فعلش مطابق با حق است هم او هم صاحب‌نظر است يعني واجد شرايط علمي است، آن علمي که قاضي بايد داشته باشد دارد، عدلي که بايد داشته باشد دارد - کسي بخواهد حکم او را نقض کند، اين کذا و کذا «الراد عليه کالراد علينا» است. بنابراين اين براي اين است که جامعه منسجم باشد، جامعه به جان هم نيفتد.

الآن آن بحث‌هاي کلامي که ما اصرار داريم جامعه بايد اين باشد همين‌طور است. ملاحظه مي‌فرماييد که در صدر اسلام تقريباً يک سوم مردم آن اوائل امر منافق بودند، براي اينکه تقريباً در جريان جنگ اُحد هزار نفر مسلّحانه از خانه‌ها بيرون آمدند و سيصد و اندي نفر برگشتند! عالماً عامداً در برابر چشم پيغمبر(عليه و علي آله آلاف التحية و الثناء) برگشتند اينها منافقين بودند. با اينها حضرت کنار آمد منتها مواظب بود که اينها آشوبي نکنند، نفوذي نباشند، از بيگانه خبر نياورند و به بيگانه خبر نرسانند ،اين کارها را مي‌کردند. با اينها کنار آمد و مدينه را حفظ کرد. اگر جامعه ما شيعه و سني باهم کنار مي‌آمدند و اگر ما داعشي نداشتيم و اگر اين او را تکفير نمي‌کرد و او اين را تنجيس نمي‌کرد، در کرمان و امثال کرمان اين جاهليت‌هاي سنگيني که پيش آمده پيش نمي‌آمد. اين افراد داخل همين مسلمان‌ها هستند.

پس مي‌شود جامعه اسلامي را به خوبي اداره کرد، بحث‌هاي قيامت را به قيامت واگذار کرد. ما از منافق که بدتر نداريم. منافق از کافر بدتر است از مشرک بدتر است طبق بيانات قرآن کريم که اين در قيامت «أشدّ عذابا» است، اما در دنيا باهم کنار آمدند که بالاخره به جان هم نيفتند. غرض اين است که حفظ نظم آن قدر مهم است که در ذيل مقبوله عمر بن حنظله فرمود «الرَّادُّ عَلَيْنَا الرَّادُّ عَلَى اللَّهِ».

پس تنفيذ حکم قبلي لازم است و شرطش اين است که هر دو عنصر باشد. پس اگر يک قاضی تحصيل کرده نيست ولي متشرع است مسئله‌دان است صلاحيت علمي ندارد گرچه صلاحيت عملي دارد آدم خوبي است حکمش مطابق با حق است در رساله‌ها اين حکم را ديده و حکم صادر کرده است، چون مبدأ فاعلي ندارد حُسن فاعلي ندارد اين حکم از قاضي شرع صادر نشده است، در کشور هرج و مرج مي‌شود، نقض اين حکم لازم است.

مطلب بعدي آن است که در مسئله امضاء کردن، حالا اگر يک قاضي آمده در يک شهري که قبلاً يک قاضي ديگري بود حالا آن قاضي ديگر يا زنده است يا مرده است يا واجد شرايط است يا فعلاً فاقد شرايط است، ولي اين بايد به پرونده‌هاي او و احکام صادر شده از طرف او ترتيب اثر بدهد. در اينجا يک وقتي خودش علم دارد که اين درست است اين قضاء درست است برای خود آن قاضي است - نيازي به شواهد دارد - يک وقتي بينه شرعي قائم شد که اين احکام و اين امضائات برای اوست. يک وقت با علل و عوامل ديگري - چون طريقه خاص ندارد، اين علم طريقيت دارد نه موضوعيت - از راه‌هاي ديگر براي او مسلّم شده است که اين احکام برای قاضي قبلي بود که قاضي قبلي واجد اين دو عنصر محوري بود: الحُسن الفعلي و الحُسن الفاعلي. در اين‌صورت حتماً بايد امضاء بکند؛ اما آقايان در کتاب‌هاي فقهي‌شان مي‌گويند که خط او و امضاي او کافي نيست. البته امروزه که شواهد فراواني از هم صورت‌سازي است و هم سيرت‌سازي و هم امضاء جعل مي‌شود يک مقداري احتياط بيشتري لازم است ولي اگر با امکانات فراواني که امروزه هست، هنگام خط نوشتن، هم صدا و هم صوت تصويربرداري بشود تقريباً اطمينان حاصل است که اين امضاء و اين حکم برای اين قاضي است؛ ولي در کتاب‌هاي فقهي مي‌گويند به نوشته و امضاء اعتباري نيست براي اينکه جعل فراوان است. منشأ اين کار چيست؟ که مي‌گويند اگر امضائي باشد خطي باشد کافي نيست!

در بعضي از روايات هست که وجود مبارک حضرت امير يا ساير ائمه(عليهم السلام) فرمودند اگر امضائي نشان دادند خطي نشان دادند که برای قاضي قبلي است اين قابل اعتنا نيست. اين روايت را بخوانيم بعد منشأ تاريخي اين هم مشخص بشود که چيست؟

مرحوم صاحب وسائل(رضوان الله تعالي عليه) در همين جلد بيست و هفتم وسائل، صفحه 297 باب 28 از ابواب کيفيت حکم اين فرمايش را دارد. اين باب 28 بيش از يک روايت ندارد، روايت دومي در کار نيست، همين يک روايت است. مرحوم شيخ طوسي(رضوان الله تعالي عليه) اين را نقل مي‌کند «بِإِسْنَادِهِ عَنْ سَعْدِ بْنِ عَبْدِ اللَّهِ عَنْ أَحْمَدَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ الْمُغِيرَةِ عَنِ السَّكُونِيِّ عَنْ جَعْفَرٍ عَنْ أَبِيهِ (عَنْ عَلِيٍّ) ع» در بعضي از نسخ «عن علي» نيامده است اين معلوم مي‌شود که به امام صادق(سلام الله عليه) رسيده است. «أَنَّهُ كَانَ لَا يُجِيزُ كِتَابَ قَاضٍ إِلَى قَاضٍ فِي حَدٍّ وَ لَا غَيْرِهِ» نامه‌اي که از قاضي به قاضي رسيده يعني امضاي خود قاضي خط خود قاضي باشد اين اعتباري به آن نيست. البته آن روز تشخيص اينکه خط و امثال ذلک برای اوست کار آساني نبود. «لَا يُجِيزُ كِتَابَ قَاضٍ إِلَى قَاضٍ فِي حَدٍّ وَ لَا غَيْرِهِ حَتَّى وَلِيَتْ بَنُو أُمَيَّةَ» وقتي اموي روي کار آمدند اينها «فَأَجَازُوا بِالْبَيِّنَاتِ» به اين امور اجازه دادند و کم‌کم رواج پيدا کرده است. در زمان بني‌العباس هم اين رايج بود ولي اصلش از بني‌اميه بود که به صرف خط اين کار پيش مي‌رفت.

منشأ اين کار چيست؟ آن روزها جعل خط و امثال ذلک آسان بود. من اين را يادم هست که خوانديم. چند سال قبل در بحث تفسير اين قسمت را خوانديم يا نمي‌دانم در بحث فقه خوانديم و آن اين است که اين يهودي‌هاي خيبر بنا شد که يک جزيه‌اي به حکومت اسلامي بپردازند. آنها يک نامه‌اي درآوردند که ما با خود پيامبر مذاکره کرديم و آن حضرت ما را از پرداخت جزيه معاف کرد که ما جزيه نپردازيم. يک قباله‌اي درآوردند که به خط يکي از کاتبان دفتر حضرت بود، چون در دفتر حضرت بعضي از افراد نامه‌ها را مي‌نوشتند برخي مخصوص نوشتن وحي و آياتی که نازل مي‌شد بودند. کُتّاب وحي، همه نبودند افراد خاص مثل حضرت امير بودند. نامه‌ها و قباله‌ها و اينها را ساير مسئولين دفتر مي‌نوشتند. يک قباله‌اي درآوردند به خط يکي از کاتبان دفتر حضرت و به امضاي بعضي از همان مسلمان‌هاي صدر اسلام، چون آنها شهادت دادند و امضاء کردند، امضاء هم امضاي کاتب دفتر بود، اينها از پرداخت جزيه خودشان را معاف کردند.

بعد مرحوم صاحب جواهر(رضوان الله تعالي عليه) نقل مي‌کند که در عصر خلفاي عباسي اينها آمدند بررسي کردند ديدند که اين نامه و اين قباله جعلي است براي اينکه خط معاذ است معاذ يکي دو سال قبلاً، کمتر و بيشتر قبل از جريان فتح خيبر مرده است، اين کاتب دو سال قبل مُرد حالا چگونه امضاء و خط اوست؟ بعد امضاي معاويه است که معاويه در آن وقت جزء کفار مکه بود آن وقت در آن دفتر نبود، در مدينه حضور نداشت تا شهادت بدهد. اين‌گونه قباله‌نويسي از اين يهود ساخته است که بنام پيغمبر بنام دفتر پيغمبر بنام اصحاب پيغمبر هم امضاء جعل مي‌کنند هم خط جعل مي‌کنند هم شهادت جعل مي‌کنند اين کار يهودي‌هاست. شايد در ضمن بحث اين آيه بود که ذات اقدس الهي به حضرت مي‌فرمايد که ﴿لا تَزالُ تَطَّلِعُ عَلي‌ خائِنَةٍ مِنْهُمْ﴾[4] فرمود يهود با غير يهود خيلي فرق دارد. اينها هر روز نقشه مي‌کشند. ﴿لا تَزالُ﴾ همواره ﴿تَطَّلِعُ عَلي‌ خائِنَةٍ مِنْهُمْ﴾، هر روز اينها جاسوسي دارند نقشه مي‌کشند مي‌آيند مي‌برند و اينها، تو مواظب باش. در آن قسمت ديگر هم که مسلمان‌ها را فرمود که اگر يک ديناري به اينها بدهيد پس نمي‌دهند ﴿إِلاَّ ما دُمْتَ عَلَيْهِ قائِماً﴾[5] ، اينها اين‌طور هستند.

پس از نظر مالي اگر يک دينار به اينها بدهيد، تا روي سر اينها نباشي پس نمي‌دهند. از نظر تنظيم قباله و جاسوسي و سندسازي و امثال ذلک، اينها ﴿لا تَزالُ﴾ مستحضريد يعني همواره. اين کلمه ﴿لا تَزالُ﴾، ﴿لا تَزالُ﴾، که در افعال ناقصه مي‌آورند يعني همواره. همواره هر روز نقشه مي‌کشند ﴿لا تَزالُ تَطَّلِعُ عَلي‌ خائِنَةٍ مِنْهُمْ﴾. اين قضيه آن روز هم که ما اين را از جواهر نقل کرديم گفتيم کار علمي و دقيقي است ولي از جواهر ساخته نيست. اين يک کار دقيق علمي خط‌شناسي، امضاءشناسي، علم‌شناسي است. اين بالاتر از درک صاحب جواهر است. منتها اين را يک محققي در يک کتاب خودش نوشته و صاحب جواهر(رضوان الله عليه) از او نقل کرده است. صاحب جواهر فقيه نامي است، فحل کم‌نظيري است اما اين‌طور خط‌شناسي و دقت‌هاي تاريخي و قباله‌شناسي و امضاءشناسي و اينها کار او نيست.

مرحوم صاحب جواهر(رضوان الله تعالي عليه) در جلد 21 جواهر در صفحه 235 اين فرمايش را دارد. خط چهارم: «و دعوى بعض أهل الذمة و هم أهل خيبر سقوط الجزية عنهم بكتاب من النبي صلى ‌الله ‌عليه ‌و آله‌ و سلم لم يثبت»، اينکه اهل خيبر با اينکه اهل جزيه هستند و بايد جزيه بپردازند، مي‌گويند ما از پرداخت جزيه عفو شديم براي اينکه قباله‌اي از پيغمبر داريم، اين حرف اعتباري ندارد. «و دعوي بعض أهل الذمه و هم أهل خيبر سقوط الجزية عنهم بكتاب من النبي صلى ‌الله ‌عليه ‌و آله‌ و سلم لم يثبت، بل الثابت خلافها، بل عن أبي العباس بن شريح أنهم طولبوا بذلك» در عصر بعضي از خلفاي عباسي از اهل خيبر جزيه مطالبه شد، اينها گفتند ما از پرداخت جزيه معاف هستيم «فأخرجوا كتابا» يک قباله‌اي درآوردند «ذكروا أنه خط معاذ» که يکي از کُتّاب دفتر حضرت است. اين معاذ «كتبه عن رسول الله صلى ‌الله ‌عليه ‌و آله‌ و سلم»، پس کاتب حضرت اين قباله را تنظيم کرد، يک؛ «و فيه شهادة سعد و معاوية» اين دو. بالاخره معاويه از مسلمان‌هاي صدر اسلام است اين هم شهادت داد.

بعد مرحوم صاحب جواهر مي‌فرمايد اينها که تحقيق کردند ديدند که «و كان تاريخه بعد موت معاذ» معاذ قبل از اين مُرد اين قباله يک تاريخي دارد، در برابر تاريخي که در اين قباله است معاذ قبلاً مرده بود، اين يک؛ «و قبل إسلام معاوية» اين فتح خيبر چند سال قبل از فتح مکه بود. آن وقتي که خيبر فتح شد معاويه هنوز در مکه کافر بود. بيان نوراني حضرت امير اين است که زندگي اموي را دو فصل تشکيل داد: قبل از فتح مکه کافر مطلق بودند، بعد از فتح مکه هم منافق مطلق شدند، لحظه‌اي اينها اسلام نياورند: «مَا أَسْلَمُوا وَ لَكِنِ اسْتَسْلَمُوا»؛[6] اين در نهج هست، فرمود اينها اصلاً اسلام نياوردند. اينها قبل از فتح مکه که کافر بودند، بعد از فتح مکه هم که منافق شدند، کجا اسلام آوردند؟! حالا آمدند مدعي حقوق شدند «مَا أَسْلَمُوا وَ لَكِنِ اسْتَسْلَمُوا»، اين بيان نوراني حضرت در نهج است. فرمود معاويه که بعد از فتح مکه اسلام آورد. فتح خيبر هم که چند سال قبل از او بود. اين معاويه که شهادت داده آن وقت کافر بود و در مکه بود! اين معاذ که کاتب است و به امضاء و خط اوست، قبل از جريان خيبر مُرد!.

بنابراين چون آن روزها جعل بود، لذا در اين باب 28 آمده به اينکه کتاب قاضي نسبت به قاضي ديگر، يک خطي بنويسد که اين حکم اين‌طور بود حجت شرعي نيست مگر اينکه شواهد و قرائني بر آن دلالت بکند، اما امروزه البته اين‌طور نيست چرا که حالا خط و امضاء با شرايط با شواهد و با ادله و امارات کاملاً قابل تشخيص است.اين يک امر تعبدي محض نيست نظير اينکه نماز صبح دو رکعت است. اين روايت باب 28 که يک روايت هم بيشتر نيست که کتاب قاضي به قاضي، معتبر نيست، اين آن وقتي بود که اين جعليات فراوان بود، اما الآن که با يقين يا آنچه به منزله يقين است همراه است، امضاء و خط و نامه با شرايطي که همراهي بکند قابل اعتماد است

بنابراين حکم قاضي نسبت به قاضي، اگر قاضي قبلي واجد شرايط بود، هم حُسن فاعلي هم حُسن فعلي داشت، تنفيذش واجب و نقضش حرام است، ولو آن قاضي قبلي فعلاً مرده باشد يا قاضي قبلي فعلاً فاقد شرايط شده باشد؛ ولي در ظرف قضاء، هر دو عنصر را داشت و اگر فاقد احد الشرطين باشد، تنفيذ حکمش جايز نيست، مثل کسي که مسئله‌دان است متشرع است، ولي حاکم شرع نيست.

«و الحمد لله رب العالمين»