درس خارج فقه آیت‌الله عبدالله جوادی‌آملی

موضوع: مباحث فقه/وقف/-

در بحث ديروز اشاره شد که بين قطع وقف و انقطاع وقف، فرق است و انقطاع‌هاي طبيعي منافي با ابديت وقف نيست اما آيا انقطاع اختياري منافي است يا نه، اين هنوز بحثش به پايان نرسيده است.

قبل از آنکه به آن قسمت برسيم يک سلسله فروع جزئي است که اينها مطرح بشود تا به آن برسيم.

فرع اول اين است که وقف درست است که «تحبيس الاصل و تسبيل الثمره»[1] است ولي حقيقت وقف تمليک است؛ منتها مِلک محبوس و ملک مقيد نه ملک طلق. واقف اين مِلک را کاملاً در اختيار موقوف‌عليه قرار مي‌دهد و بالکل از ملکيت خود خارج مي‌کند و اگر يک وقت حادثه‌اي پيش آمد يا ضرورتي پيش آمد خواستند بفروشند، موقوف‌عليه مالک‌اند. اگر کسي زميني را يا خانه‌اي را وقف يک بيمارستان کرد، وقف مدرسه است، وقف مانند آن کرد، اگر آن خانه در بستر خيابان قرار گرفت خواستند بفروشند، موقوف‌عليه بايد بفروشد نه واقف، واقف کلاً صرف نظر کرد.

بله، اگر توليت با خود واقف باشد اين در انجام کار دخالت مي‌کند؛ ولي ملک، ملک مسلّم موقوف‌عليه است منتها تا حادثه‌اي پيش نيامد ملک مقيد است طلق نيست و محبوس است، وقتي حادثه‌اي پيش آمد مثل اضطرار و مانند آن، اين از مقيد بودن در مي‌آيد طلق مي‌شود و بعد خريد و فروش مي‌شود.

اينکه اضطراراً خود مرحوم شيخ و مانند آن اين قانون عقلي را در فقه به کار بردند همين است که مي‌گويند مبيع بايد طلق باشد، چيزي که طلق نيست و وقفي است، قابل خريد و فروش نيست، در وقف‌نامه آمده است که «بحيث لا يباع و لا يوهب»؛ ولي وقتي اضطرار پيش آمد اين خانه در بستر خيابان قرار گرفت حالا بايد تخريب بشود و امثال آن، مي‌گويند جايز است. آيا اين وقف است و «بما أنه وقف» در حال وقف «بحيث لا يوهب و لا يورث» در اين حال خريد و فروش مي‌شود؟ اينکه معقول نيست. اينکه حتي خود مرحوم شيخ و امثال شيخ آمدند يک احتيال فنّي براي آن درست کردند و گفتند: شارع مقدس که محور عقل و علم است وقتي اجازه داد در حال اضطرار اين مال وقف فروخته بشود، با اينکه وقف «حقيقته أنه لا يوهب و لا يباع و لا يورث»[2] اين معلوم مي‌شود که آناًما ي قبل از بيع از وقفيت به در می‌آيد بعد فروخته مي‌شود.

اينکه نه در قرآن است و نه در روايت، اين را عقل مي‌گويد. آن که عقل‌آفرين است نمي‌گويد که اين وقف که «حقيقته أنه لا يباع و لا يوهب و لا يورث» با همين حقيقت قابل فروش است. بالاخره واقف کلاً بيرون است، آنجاها که وقف است بعد دارد حالا که منقطع شد «يَرْجِعُ مِيرَاثاً»[3] يعني ميراث موقوف‌عليه نه ميراث واقف. در اين قسمتي که فرع اخير بود که شخص خودش را داخل کرد گفت اين وقف است اگر در دوران سالمندي نيازمند شدم برگردد به من، حضرت فرمود درست است اين «يَرْجِعُ مِيرَاثاً» يعني بدان که اين وقف نيست اين حبس است؛ نه اينکه اين وقف است بعد به شما برمي‌گردد. آنجا که گفته شد «يَرْجِعُ مِيرَاثاً» يعني ميراث موقوف‌عليه، براي اينکه وقف کرديد براي او؛ به اين مدرسه داديد، به اين بيمارستان داديد، ديگر به ورثه واقف برنمي‌گردد؛ منتها قبل از اضطرار، اين مِلک غير طلق بود يعني حبس بود الآن آزاد شد. قبلاً ملک چه کسي بود؟ ملک موقوف‌عليه بود؛ منتها منفعتش سبيل بود عينش حبس بود وگرنه اين‌طور نيست که ملک مالک باشد و درآمدش برای بيمارستان باشد.

پرسش: ... صحبت از آن است که ذهابي هم باشد اين الآن ذهابي از طرف واقف روي اين مال صورت گرفته دو مرتبه رجوع مي‌کند

پاسخ: اما وقتي که داد تمام اختيارات و مالکيت برای موقوف‌عليه است. قبلاً ملک او بود و ارث نبود، حالا «يَرْجِعُ مِيرَاثاً». اگر حبس باشد بله، ملک حابس است؛ در آن اقسام سه‌گانه «رقبي»، «سکني» و «عمري» حبس است يعني ملک مسلّم شخص است منتها اجازه داد که سه گروه از آن استفاده کنند، ملک اوست. اگر خودش بود که به خودش برمي‌گردد و اگر نبود، به ورثه اين حابس برمي‌گردد، چون ملک اوست و از ملک او خارج نشده است؛ اما در وقف واقعاً از ملک واقف خارج شده و واقعاً وارد ملک موقوف‌عليه شده است منتها ملکي است محبوس و طلق نيست و چون طلق نيست، قابل خريد و فروش نيست، البته منافعش قابل خريد و فروش است.

چند فرع جزئي است که در کتاب‌هاي فقهي مثل شرايع و امثال شرايع آمده است: يکي اينکه وقف بر معدوم ابتدائاً باطل است، چرا؟ براي اينکه وقف، تمليک است، اصل عين را تمليک مي‌کند غير طلق است، اين واقف اصل ملک يا حقيقت اين خانه را ملک موقوف‌عليه مي‌کند منتها محبوساً و درآمد و منافعش را ملک مي‌کند مطلقاً. درآمدش طلق است، اصل عين حبس است و کلاً در اختيار موقوف‌عليه است و واقف به هيچ وجه سهمي ندارد. بله، اگر گفتند اين وقف فقرا است و بعد در دوران سالمندي خود واقف هم فقير شد، بله، می‌تواند استفاده کند.

ذکر اين اصل براي آن است که فروعي که الآن مي‌خواهيم بگوييم متفرع بر همين اصل است. چون وقف درست است که حبس است اما حبس در اختيار موقوف‌عليه است، بله، اگر وقف مصطلح نباشد رقبي و سکني و عمري باشد، اين تمليک نکرده است اين ملکش باقي است، يک؛ از مطلق بودن افتاده، دو؛ درآمدش به حسب قرار داد در اختيار اين سه گروه بود، سه؛ حالا يا برای مدت عمر است مي‌شود عمري يا در محدوده چند سال است مي‌شود سکني و مانند آن؛ اما در وقف حقيقتاً از ملک واقف خارج شد وارد ملک موقوف‌عليه شد، موقوف‌عليه هم مالک عين است هم مالک منفعت; منتها عين را محبوساً مالک است «بحيث لا يباع و لا يوهب» درآمدش و منافعش برای خودشان است مطلقا که اگر يک وقت حادثه‌اي پيش آمد، «عند الاضطرار» خواستند بفروشند موقوف‌عليه بايد بفروشد نه واقف، براي اينکه او مالک است.

حالا اين براي آن است که چون در وقف حقيقتش تمليک است، اگر آن موقوف‌عليه معدوم باشد اين وقف صحيح نيست، چون تمليک معدوم صحيح نيست. بله، آن معدوم اگر در کنار موجود باشد که دو فرع دارد هر دو فرعش صحيح است. اگر آن معدوم به تبع موجود باشد مثل اينکه گفت براي فرزندان، اين فرزندان بعضي موجودند بعضي هم بعداً به دنيا مي‌آيند، اين که فعلاً به دنيا نيامده به تبع اينکه به دنيا آمده مي‌تواند مالک باشد. بگويد فرزندان من يا فرزندان فلان شخص، حالا اينها بعضي موجودند و بعضي بعداً موجود مي‌شوند، اين که معدوم است به تبع موجود، مي‌تواند مالک باشد. اين دو قسم است: يا عرضي است يا طولي. يا عرضي است مثل برادران همين افرادي که موجود هستند يا خواهران همين افرادي که موجود هستند. فرزندان فلان شخص، بعضي موجودند بعضي هم به دنيا مي‌آيند حالا يا برادرند يا خواهر، اينها عرضي‌اند؛ يک وقت است که طولي‌اند که فرزندان فلان شخص که نوه‌هاي او را هم شامل مي‌شود اين نوه‌ها که بعداً يافت مي‌شوند در طول نسل قبلي‌اند آنها به تبع نسل قبلي مشمول اين وقف هستند.

«فتحصّل» که اولاً وقف بر معدوم به هيچ وجه صحيح نيست چون تمليک است و معدوم را نمي‌شود مالک کرد؛ فرع دوم: معدوم به تبع موجود مي‌تواند استحقاق داشته باشد که مالک بشود؛ سه: اينکه تبع است يا عرضي است يا طولي. اگر عرضي باشد مثل اينکه بگويد فرزندان فلان شخص، چند نفر الآن موجودند بعداً هم خدا فرزند به او عطا مي‌کند، اينها عرضي‌اند؛ يا طولي باشد نوه‌هاي اينها هم مشمول مي‌شوند.

اينکه گفته شد حتماً بايد موجود باشند و وقف بر معدوم صحيح نيست، اين برای اشخاص است نه برای شخصيت‌های حقوقي. يک وقت وقف مي‌کنند براي فقرا، حالا فقراي اين محل يا فقراي اين قبيله، فعلاً کسي در اين محل فقير نيست، خب نباشد، چون بر اساس عنوان وقف کرده است، عنوان که معدوم نيست.

بنابراين فرق است بين وقف بر شخصيت حقيقي و شخصيت حقوقي. اگر وقف بر شخصيت حقيقي باشد بايد بالفعل موجود باشد و اگر وقف بر شخصيت حقوقي باشد ولو مصداق نداشته باشد ولي شخصيت حقوقي سر جايش محفوظ است. وقف بر فقراي محل وقف بر علماي محل; فعلاً در اين محل طلبه‌اي نيست ولي اين وقف صحيح است چرا؟ چون وقف براي شخص نيست براي شخصيت حقوقي است اين عنوان جامع هميشه هست.

پرسش: قبض چه حالتي پيدا مي‌کند؟

پاسخ: خود واقف متولي تعيين مي‌کند؛ اگر خودش متولي باشد که قبض دارد اگر نباشد، در اين‌ گونه از عناوين عامه گفتند حاکم شرع است. در خصوص اوقاف عامه، حاکم شرع که «ولي من لا ولي له» است عهده دار است؛ امور حِسبيه همين‌هاست.

بنابراين وقف بر معدوم که مي‌گويند جايز نيست الا بالتّبع حالا يا تبع طولي يا تبع عرضي، برای شخصيت‌هاي حقيقي است نه شخصيت‌هاي حقوقي. در شخصيت حقوقي، فرد لازم نيست، همان عنوان کافي است؛ منتها اگر خود شخص متولي باشد که قبض او کافي است و اگر متولي نباشد که حاکم شرع در امور حسبيه اين کار را مي‌کند.

پرسش: عنوان مگر با مصاديقش معدوم نمي‌شود؟

پاسخ: عنوان که معدوم نيست، فرد فعلاً معدوم است؛ اين عنوان يک شخصيت حقوقي است سرجايش محفوظ است که هر وقت موجود شد مي‌تواند محقَّق بشود.

پرسش: هر وقت موجود شد

پاسخ: اين فرد معدوم است ولي عنوان که مفهوم و عناوين کلي است، عناوين کلي در ذهن هست، عنوان که امر معدوم خارجي نيست، لذا گفتند در وقف‌هايي که مربوط به عناوين است لازم نيست که مصداق خارجي بالفعل باشد اگر مصداقي بعداً بيايد اين وقف صحيح است. اگر کسي وقف کرده که براي فقراي محل باشد فعلاً در ظرفی که او وقف کرده در اين محل و در اين قبيله کسي فقير نيست يا براي سادات اين محل، فعلاً کسي در اين محل سيد نيست يا براي علماي اين محل، فعلاً طلبه‌اي در اين محل نيست، بعد يافت مي‌شود.

مطلب ديگر اين است که در جريان وقف اولاد، بايد به همه داد اگر عرضي باشد که يکسان‌اند با بودنِ اينها نوبت به طولي نمي‌رسد و اگر نوبت به طبقه بعدي رسيد آن هم بايد استيعاب بشود به همه برسد؛ اما اگر گفتند براي فقراي محل، اگر اين محل يک محل محدود و کوچکي باشد، بله استيعاب لازم است اما اگر محل بزرگي باشد استيعاب لازم نيست که به همه‌شان بخواهند بدهند؛ «في الجمله» کافي است «بالجمله» لازم نيست. اگر گفتند فقراي اين محل يا فقراي اين قبيله، اگر چند نفر محدود به اين عنوان شناسايي بشوند بايد به همه‌شان داد؛ اما اگر برای يک شهر باشد يا برای قبيله خيلي مهمي باشد، آنجا «في الجمله» کافي است «بالجمله» لازم نيست براي اينکه عسر و حجر هست.

پرسش: «الأقرب في الأقرب» است؟

پاسخ: البته ممکن است که رجحاني داشته باشد؛ آن کسي که مثلاً عادل است مقدم باشد يا کسي که زاهدتر است يا آن کسي که عالم‌تر است اينها ممکن است باشد.

پرسش: به يد متولي است.

پاسخ: بله.

مطلب ديگري که قبلاً هم به مناسبت سيادت بحث شد و مرحوم محقق و امثال محقق همه‌شان قائل‌اند که آن حرفي که در جاهليت بود حرف باطلي بود که مي‌گفتند:

بَنُونَا بَنُو أَبْنَائِنَا وَ بَنَاتُنَا بَنُوهُنَّ أَبْنَاءُ الرِّجَالِ الْأَبَاعِدِ[4]

اين يک حرف بيّن الغي است اما همه فقها مي‌گويند اگر وقف کردند بر نسبت، «من يتقرب بالأب» است نه «من يتقرب بالأم»؛ اما حرف سومي هم همه اينها دارند و آن اين است که آنجايي که مي‌گويند «من يتقرب بالأب» و آنجايي که مي‌گويند فرقي بين «من يتقرب بالأب» و «من يتقرب بالأم» نيست، اولين حرف را و اولين حجت را در وقف‌نامه‌ها ظهور لفظ مي‌زند. در وقف‌نامه‌ها و اقرارنامه‌ها و معامله‌نامه‌ها و قول‌نامه‌ها همه و همه، معيار حجيت، ظهور الفاظ است، اين در همه جا هست. در وقف‌نامه اگر گفته بشود که هاشمي يعنی به نسب بگويند، خب اين اختصاص به فرزندان پدري دارد، فرزندان دختري را شامل نمي‌شود؛ اما اگر در وقف‌نامه باشد که به اولاد تعلق مي‌گيرد، اولاد فرقي ندارند. وقتي گفته شد هاشمي باشد يعني بايد مطابق شناسنامه باشد؛ شناسنامه عرف به نام اب است. اگر در وقف‌نامه کلمه اولاد باشد کلمه فرزند باشد، شامل هر دو گروه مي‌شود اما اگر نسب و نسبت باشد، تمام شناسنامه‌ها به اب است. اين کاري به جاهليت ندارد، اين به ظهور لفظ کار دارد. ظهور لفظ اين است که اگر گفتند هاشمي يعني «من يتقرب بالأب»؛ اما اگر گفتند فرزندان اين خاندان، چه فرزندان دختري و چه فرزندان پسري هر دو را شامل می‌شود. وقتي که در عرف گفتند اين نسب باشد، نسب مطابق شناسنامه است و شناسنامه به پدر است.

اين است که همه اين فقها با اينکه به اين نکته توجه دارند که آن حرف که

بَنُونَا بَنُو أَبْنَائِنَا وَ بَنَاتُنَا بَنُوهُنَّ أَبْنَاءُ الرِّجَالِ الْأَبَاعِدِ

يک حرف جاهلي است و حرف باطلي است و اسلام امضا نکرده لذا فاطمه(سلام الله عليها) فرزند پيغمبر است و هيچ حرفي در آن نيست، فرق مي‌گذارند و مي‌گويند اگر گفتند اين وقف است براي اولاد، چه دختر و چه پسر را شامل است اما اگر گفتند که هاشمي باشد مطابق شناسنامه است و طبق نسبت است.

پرسش: بعضي اين آيه را ملاک قرار مي‌دهند که ﴿ادْعُوهُمْ لِآبائِهِمْ هُوَ أَقْسَطُ عِنْدَ اللَّه‌﴾ ...

پاسخ: نه، منظور اين است که اگر نسب باشد به پدر برمي‌گردد و اگر ولد باشد به هر دو برمي‌گردد. عمده ظهور وقف‌نامه‌ها است و ظهور وقف‌نامه و قول‌نامه‌ها را حجت مي‌دانند. در قبيله بودن و نسب بودن و مانند آن همين است.

حالا فرعي که مرحوم محقق عنوان کرده و ديگران هم گفتند و روايات هم هست اصلش را عنوان مي‌کنيم و آن اين است که مرحوم محقق در بحث شرايط وقف دارد که «و لو وقف علی نفسه» که گفتيم «لم يصح» _در فصل چهارم که در شرايط وقف است_ «و كذا لو وقف علی نفسه ثم علی غيره» اينکه منقطع الأول است «و قيل يبطل في حق نفسه و يصح في حق غيره» و اما «و الأول أشبه» که اصلاً باطل است. «أما لو وقف علی الفقراء ثم صار» خودش «فقيرا أو علی الفقهاء ثم صار» خودش «فقيها»، اين داخل در بحث است و صحيح است.

آنچه در بحث ديروز اشاره شد و به رواياتش نرسيديم و ناتمام ماند اين است که «و لو شرط عودَه إليه عند حاجته صح الشرط و بطل الوقف»، اين دو؛ «و صار حبسا يعود فيه مع الحاجة»، سه؛ «و يورث»[5] چهار. اينکه «يَرْجِعُ مِيرَاثاً» در خصوص حبس است نه خصوص وقف. اگر وقف شد الا و لابد به ورثه موقوف‌عليه مي‌رسد. حالا اگر چيزي وقف جدي شد و گفتند که اين خانه وقف فلان بيمارستان است، بسيار خوب، تا اين خانه هست و درآمدي دارد که درآمدش صرف بيمارستان مي‌شود اگر اين خانه در معرض خيابان قرار گرفت که الا و لابد بايد اين را توسعه داد براي حفظ جان مردم، اين را مي‌فروشند، به چه کسي مي‌دهند؟ به بيمارستان؛ نه «يَرْجِعُ مِيرَاثاً» به ورثه واقف، براي اينکه اگر او حبس کرده باشد بله، وقتي که خراب شد دارند مي‌فروشند به ورثه واقف مي‌فروشند. حبس همان سه عنوان «رقبي»، «عمري» و «سکني» است؛ اما اگر وقف کرده است کلاً از مال او خارج شده است، چون کلاً از مال او خارج شده، به خود آن بيمارستان مي‌رسد نه اينکه به واقف برسد، براي اينکه کلاً از ذات و درآمد، از ملک واقف بيرون رفته است وارد ملک موقوف‌عليه شد؛ منتها عينش وارد ملک موقوف‌عليه شد مقيداً، درآمدش ملک موقوف‌عليه شد مطلقاً که اگر ضرورتي پيش آمد خواستند بفروشند موقوف‌عليه بايد بفروشد نه واقف، براي اينکه کلاً از ملک واقف بيرون رفت. اگر حبس باشد بله، در ملک واقف است محبوس است درآمدش برای ديگران است.

پرسش: وقف دو حالت دارد هم مي‌تواند فکّ ملک باشد هم می‌تواند حبس ملک باشد؟

پاسخ: براي اينکه تفکيک بشود مرز وقف از مرز حبس جداست. در حبس، تأبيد شرط نيست، در وقف، تأبيد شرط است اين فصل مقوّمشان است. حبس - رقبي و عمري و سکني - محدود است؛ اما وقف محدود نيست.

پرسش: نمي‌شود ابدي باشد در اين حبس‌هايش؟

پاسخ: نه، حبس ابدي نيست.

پرسش: بگويد حبس ابدي کردم!

پاسخ: حبس ابدي يعني وقف؛ مثل صدقه است که اگر گفته صدقه ابدي؛ يعني وقف است؛ اما اگر کلمه ابدي را نگفت، شايد حبس باشد شايد صدقات ديگر باشد. اگر گفت «هذه صدقة» و قرينه حالي يا مقالي داشتيم که «صدقة جارية الي الابد» يعني وقف؛ اما اگر گفتند «هذه صدقة»، صدقه مطلق، غير وقف را هم شامل مي‌شود، آن دليل بر وقفيت نيست مگر اينکه ظهور وقف‌نامه اين باشد.

فصل مقوّم وقف، ابديت است و فصل مقوّم حبس، موقت بودن است. اين شخص اگر گفت وقف کردم سي ساله يا چهل ساله اين در حقيقت حبس کرده و وقف نکرده است. اگر گفتيم باطل است که از بحث بيرون است اگر گفتيم صحيح است الا و لابد حبس خواهد بود.

مطلب بعدي اين است که اينکه گاهي تمسک مي‌کنند که هر طوري که واقف وقف کرده است «الْوُقُوفُ تَكُونُ عَلَی حَسَبِ مَا يُوقِفُهَا أَهْلُهَا»[6] ، اين ‌طور نيست براي اينکه اول چارچوبي، شارع برای وقف مشخص کرد بعد گفت در اين چارچوب هر طور که شما وقف کنيد؛ بايد قصد قربت بکنيد و ابدي باشد، در اين چارچوب به هر کسي مي‌خواهيد بدهيد بدهيد. اگر قصد قربت نکند، وقف نيست؛ اگر ابدي نباشد وقف نيست، مي‌شود حبس. در اين چارچوب «حَسَبِ مَا يُوقِفُهَا أَهْلُهَا» است؛ اين‌طور نيست که ما به اطلاق اين تمسک بکنيم بگوييم چه منقطع الآخر باشد چه منقطع الآخر نباشد! اگر ابديت با قصد قربت _اين دو عنصر محوري_ بود، هر طوري مي‌خواهي صرف بکني صرف بکن.

اين «الْوُقُوفُ تَكُونُ عَلَی حَسَبِ مَا يُوقِفُهَا أَهْلُهَا» اطلاقش در اين محدوده است در اين اطار و چارچوب بسته است يعني ابديت و قصد قربت. در اين چارچوب هر طور مي‌خواهي وقف بکني بکن، هر مصرفي را که خودت انتخاب مي‌کني بکن.

پرسش: در دلش است ... «قربة الي الله»...؟

پاسخ: صلات عبادت است ولي اين شخص که گفت «أصلّي» بايد «قربة الي الله» بگويد

پرسش: حتماً بايد تلفظ کند؟

پاسخ: تلفظ لازم نيست.

فرمود: «ولو شرط عوده إليه عند حاجته صح الشرط و بطل الوقف» اين حرف شرايع است يعني حبس مي‌شود. «صح الشرط» يعني چه؟ کجا شرط صحيح است؟ در محدوده حبس صحيح است؛ «صح الشرط و بطل الوقف». اين فرمايش مرحوم محقق است که در فصل چهارم ذکر مي‌کنند.

‌