درس خارج فقه آیت‌الله عبدالله جوادی‌آملی
1401/10/18
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: مباحث فقه/وقف/-
بعضي از فروعي که مربوط به مسائل گذشته است اين است که تا کنون روشن شد که وقف عقد است ايقاع نيست لذا قبول شرط است که همان قبض خواهد بود. حالا قبض يا قبول به دست خود واقف است (اگر خودش متولي باشد) يا ديگري است، مطلبي ديگر است؛ به هر حال اين عقد است ايقاع نيست.
عمده آن است که اين عقد مي‌تواند معاطاتي باشد مي‌تواند قولي باشد. عقد فعلي هم عقد است عقد قولي هم عقد است. فعل کار قول را انجام مي‌دهد، چه اينکه در بيع اين‌طور است. عمده آن است که در کيفيت معاطات بيع يک امر روشن است امر عقلايي است و يک امر رايج روزانه است که اين بيع معاطاتي چگونه صورت مي‌پذيرد اما در وقف معاطاتي برخي گفتند که اگر کسي خواست مسجدي يا مدرسه‌اي يا جايي را وقف بکند، اگر از همان اول قصدش اين است که اينجا را به عنوان مدرسه يا مسجد يا مثلاً بناي بيمارستان يا چيز ديگري بسازد، با همين قصد اگر شروع بکند يک بيمارستان يا مسجدي بسازد و عملاً در اختيار آن موقوف‌عليه قرار بدهد اين وقف مي‌شود ولي اگر کسي خواست خانه خودش را وقف بکند به عنوان مدرسه يا مسجد يا بيمارستان، اينجا وقف معاطاتي راه ندارد، براي اينکه کاري نکرده است، اين خانه‌اي بود که ساخته بود و فعلي نبود.
بنابراين در وقف معاطاتي نسبت به مدرسه و مسجد و بِناء و امثال ذلک، در صورتي که از اول خودش اين بِناء را با همين قصد بسازد و در آن نماز بخوانند يا بيمار ببرند اين مي‌شود مسجد يا بيمارستان ولي اگر کسي خانه خودش را در اختيار بيمارستان و اينها قرار داد، اينجا بعيد است که وقف معاطاتي درست باشد، براي اينکه ظاهر معاطات اين است که از همان اول شروع بشود.
اين نظر برخي‌ها بود لکن مي‌گويند اين نظر تام نيست، براي اينکه مي‌گويند لفظ معاطات در روايات که نداريم تا شما استظهار بکنيد و بگوييد ظاهر معاطات اين است. اين فعل است و بناي عقلا هر قسمتي که باشد، امضا مي‌کنند. بنابراين اگر کسي منزل خود را عملاً بيمارستان کرد و عده‌اي روزانه مي‌آيند درمان مي‌شوند اين مي‌شود وقف بيمارستان. اين طور نيست که حالا لازم باشد از اول بيمارستان بسازد يا مدرسه‌اي بسازد و همچنين اگر منزل خودش را به صورت مسجد و به عنوان مسجد در اختيار نمازگزارها قرار داد، اين کافي است.
اگر کلمه معاطات در روايتي يا آيه‌اي بود، حالا شما ممکن است بگوييد ظاهر اين عنوان اين است که از اول بايد شروع بکند اما ما عنوان معاطات که در روايت و در آيه و امثال ذلک نداريم تا شما بگوييد ظاهرش اين است که از اول بايد شروع بکند.
حالا اگر کسي بخواهد احتياط بکند، احتياط هميشه با برکت و رحمت است، چون قبلاً روشن شد که احتياط کردن يعني دور دين ديوار کشيدن و حائط کشيدن که نه آشنا برود و نه بيگانه بيايد; اين معناي احتياط است و يک کار خوبي است که «حسن علي کل حال». آدم محتاط کسي است که دور دينش را حائط کشيده است. اين بيان نوراني حضرت امير(سلام الله عليه) است که به کميل فرمود: «يَا كُمَيْلُ أَخُوكَ دِينُكَ فَاحْتَطْ لِدِينِك»[1] دينت باغي باشد که دورش ديوار است. باغي که دورش ديوار است، ميوه‌هايش محفوظ است اما باغي که دورش ديوار نيست هر کسي مي‌آيد ميوه‌اش را مي‌چيند.
اين نکته هم قبلاً اشاره شد که اين «أخوک» خبر مقدم است، «دينک» مبتداي مؤخر است؛ تقديم اين خبر بر آن مبتدا مفيد حصر است؛ يعني تو يک برادر داري و آن دين توست، همين! انسان چند تا برادر ندارد، يک برادر دارد و آن دينش است «يَا كُمَيْلُ أَخُوكَ دِينُكَ فَاحْتَطْ لِدِينِك». پس «إحتاط» يعني «أحدث الحائط حول دينه» اين مي‌شود محتاط. فرمود دور دينت را ديوار بکش.
روي اين مبنا اگر کسي بخواهد احتياط بکند، بسيار خوب است عيب ندارد اما بخواهد فتوا بدهد به عنوان اينکه غير از اين نمي‌شود، اين راهي ندارد؛ البته اگر کلمه معاطات و مانند آن در روايات بود حالا ممکن است کسي استظهار بکند اما اگر نه، اين‌طور نيست؛ اين مدتي در اين خانه مي‌نشست حالا اين خانه را وقف بيمارستان کرد و عملاً مريض‌ها را به اينجا آوردند و تخت بستري و امثال ذلک آوردند، بيمارستان است، تحويل وزارت بهداشت هم داد. مدرسه و مسجد هم همين‌طورند.
مطلب بعدي آن است که در مسئله قبض، اين‌طور نيست که قبض بايد فوري باشد. درست است که در وقف، قبض شرط استاما حالا فوري باشد و فاصله نباشد و امثال ذلک، اين‌طور نيست؛ منتها در فاصله بين انشاء وقف با قبض نبايد انصرافي حاصل بشود بَدائي حاصل بشود يعنی بايد اين دو عنوان: يکي قصد عنوان و يکي قصد قربت همچنان محفوظ باشد. اگر در وسط هر دو يا يکي از بين رفت، دوباره بايد ايجاب خوانده بشود يا قصد قربت بکنند. اگر فاصله شد ولي اگر خللي در اين قصد عنوان و قصد قربت حاصل نشد، هر وقت قبض حاصل بشود اين وقف حاصل مي‌شود.
عمده آن است که در اين فاصله اگر آن موقوف‌عليه بميرد حکمش چيست؟ واقف بميرد حکمش چيست؟ و حکم‌ها را هم مختلف بيان کردند، راز اين اختلاف حکم چيست؟
اگر در اين فاصله، واقف بميرد، مي‌گويند اين «يرجع ميراثاً» و مال به ورثه برمي‌گردد اما اگر موقوف‌عليه بميرد به وارث موقوف‌عليه برنمي‌گردد، اين مرتبط با آنها نيست، اين رازش چيست؟ اين اصلاً وقف کرده براي اين آقا، اين آقا موقوف‌عليه است اين صيغه وقفي که خوانده براي همين آقا خوانده يا براي همين مؤسسه خوانده، يا شخصيت حقيقي يا شخصيت حقوقي، يا براي فلان مدرسه يا بيمارستان يا براي فلان شخص، اصلاً صيغه را به اين صورت خوانده است و قصد عنوان و قصد قربت هر دو متوجه همين شخصيت حقيقي يا شخصيت حقوقي بود يا برای اين شخص بود يا مثلا برای بيمارستاني بود، در اين فاصله اگر واقف بميرد اين «يرجع ميراثاً» و اگر موقوف‌عليه بميرد اين «لا يرجع الي وارث موقوف‌عليه».
سرّش اين است که اين عين و اين مالي که وقف کرده‌اند قبلاً در ملک واقف بود، به مجرد انشای وقف از ملک خارج نشد بلکه با انشای وقف در معرض خروج از ملک واقف بود و چون سابقه ملکيت واقف سر جايش محفوظ بود و هنوز قبض حاصل نشد تا اين از ملک واقف خارج بشود، در اين اثنا اگر واقف مُرد «يرجع ميراثاً» ولي نسبت به موقوف‌عليه اصلاً وارد نشد، به چه دليل به وارث موقوف‌عليه برگردد؟! وقتي به ملک موقوف‌عليه مي‌رسد که او قبض کرده باشد، ولو قصد داشت قبض بکند؛ ولي خب نيامد قبض بکند.
بنابراين فرق اين دو فرع که مي‌گويند اگر در اين فاصله واقف بميرد «يرجع ميراثاً» به ورثه واقف مي‌رسد و اگر موقوف‌عليه بميرد به ورثه موقوف‌عليه نمي‌رسد، اين است که اين شيء قبلاً ملک واقف بود، ايشان هم وقف کرد و در معرض خروج از ملک درآمده، اين مي‌خواهد وارد ملک موقوف‌عليه بشود ملک که بدون مالک نيست، در اين وسط که ايشان صيغه وقف را اجرا کرده و هنوز قبض و قبولي نيامده، اينکه وارد ملک موقوف‌عليه نمي‌شود و چون وارد ملک موقوف‌عليه نمي‌شود، از ملک واقف خارج نخواهد شد، در اين حالت اگر واقف بميرد «يرجع ميراثاً» اما اگر موقوف‌عليه بميرد «لا يرجع» ميراث موقوف‌عليه که به ورثه او برسد.
بنابراين فاصله مي‌شود باشد و فوريت لازم نيست قبض فوري نيست، يک؛ و اين دو تا موت هم دو تا حکم مختلف دارد، دو.
چند تا فرع است که مرحوم محقق(رضوان الله تعالي عليه) آن فروع را ذکر کردند.
پرسش: ...
پاسخ: در خمس و زکات و امثال ذلک، ما اين را داريم که عملي است مالي، از يک طرف عبادي است و قصدي است، از طرف ديگر قصد و عبادتي لازم نيست. الآن کسي مي‌خواهد خمس را به سيدي يا کسي که مستحق سهم امام است بدهد، او اصلاً اطلاع ندارد که اين مال براي چيست. اين شخصي که بر او واجب است سهم امامش را تأديه کند يا سهم ساداتش را تأديه کند يا زکاتش را تأديه کند، احراز کرده که اين شخص حقيقي يا شخصيت حقوقي يکي از مصارف هشت‌گانه است و قصد عنوان کرد و قصد قربت کرد و حالا دارد تحويل مي‌دهد، آنها اصلاً نمي‌دانند که اين به چه قصدي است. در اين گونه از عناوين در تأديه خمس در تأديه زکات، همان که مؤدي قصد عنوان بکند و قصد قربت بکند کافي است.
در اينجا چون واقف قصد عنوان کرده قصد قربت کرده، موقوف‌عليه لازم نيست که اصلاً بداند اين چيست، او خيال کرده که خيري چيزي را عطا کرده است به او يا به مؤسسه او. بنابراين از اين جهت به عنوان قصد وقف و امثال ذلک لازم نيست، عمده اين است که به او برسد و قصد عنوان لازم نيست چه رسد به قصد قربت.
حالا فرمايشي که مرحوم محقق دارند در اينجا فرمودند: «و لا يلزم إلا بالإقباض» تا قبض نشود وقفيت به نصابش نمي‌رسد «و إذا تم» وقتی به نصاب قبول رسيد و در اختيار موقوف‌عليه قرار گرفت «كان لازما» اين لزومش هم لزوم حکمي است نه لزوم حقي «لا يجوز الرجوع فيه إذا وقع في زمان الصحة».
اين «إذا وقع» يک فصل جديد است و آن اين است که اين وقف يا در مرض متصل به موت است که اين مسئله مطرح می‌شود که آيا منجزات مريض، جزء اصل است يا جزء ثلث؛ يا اينکه جزء مرض متصل به موت نيست؟ در خود وقفيت فرقي نيست که اين وقف در زمان صحت باشد يا در زمان مرض، آن مرض يا مرض متصل به موت باشد يا نه، از جهت اينکه آيا از ثلث خارج مي‌شود يا از اصل، اين فرق است که اگر در زمان مرض متصل به موت باشد يک حکم دارد و در زمان صحت باشد يا در زمان مرض و بيماري غير متصل به موت باشد حکم ديگري دارد. اين است که جداگانه مرحوم محقق اين را ذکر کردند وگرنه از آن جهت که وقف صحيح است، خواه در زمان صحت باشد يا زمان مرض و مرض هم خواه متصل به موت باشد يا نه وقف صحيح است، بحث در اين است که اين مال از کجا خارج مي‌شود، آيا از اصل خارج مي‌شود يا از ثلث خارج مي‌شود.
می‌فرمايد اگر وقف تمام شد «لا يجوز الرجوع فيه إذا وقع فی زمان الصحة» اما «أما لو وقف في مرض الموت» در بيماري متصل به موت اگر اين حادثه پيش آمد و وقفي کرد، اين منجزات مريض آيا «من الاصل» است يا «من الثلث»، آن رواياتي که گفته منجزات مريض «من الثلث» است[2] مي‌گويد اينجا هم بايد «من الثلث» باشد «أما لو وقف في مرض الموت» اگر ورثه اجازه دادند که واقع مي‌شود، اگر ورثه اجازه ندادند، اين نسبت به مازاد از ثلث، فضولي است. اگر کل مال، از ثلث مي‌تواند باشد که خب هست اما اگر ثلث کافي نيست، نسبت به مازاد ثلث، فضولي مي‌شود. اگر ورثه اجازه دادند، اين فضولي، نصاب تام خودش را پيدا مي‌کند و صحيح مي‌شود، اگر ورثه اجازه ندادند در کيفيت توزيع چند تا نظر است که مرحوم محقق فتواي خودشان را نقل مي‌کنند.
«فتحصل» اگر در زمان صحت يا مرض غير متصل به موت بود، از اصل مال گرفته مي‌شود و اگر در زمان مرض متصل به موت بود، اين اگر به اندازه ثلث بود که از ثلث گرفته مي‌شود و اگر مازاد بر ثلث بود محتاج به اذن ورثه است يعنی اگر ورثه اجازه دادند از اصل مال گرفته مي‌شود وگرنه مثل اينکه آدم مال ديگري را وقف بکند، وقف فضولي مي‌شود و تام نيست.
اين حکم کلي‌اش روشن است اما يک نزاع داخلي پيش مي‌آيد و آن نزاع داخلي اين است که اگر چند چيز را وقف کرد نسبت به چند تا موقوف‌عليه يا چند چيز را وقف کرد نسبت به يک موقوف‌عليه "فرقي نمي‌کند; چند تا مال را وقف کرد" اگر چند تا مال را وقف کرد، حالا چون ورثه اجازه نمي‌دهند و مازاد از ثلث باطل است، کدام يکي صحيح است و کدام يکي صحيح نيست؟ اين را گفتند که چون در بعضي از روايات آمده در بحث‌هاي وصيت هم خوانديم که شما به «الاول فالاول» مراجعه کنيد[3] ، هر کدام که اول اسمش را برده آنها را اول وقف کرده آنها مقدم‌اند هر کدام که بعدها به نظرش آمده آنها مؤخر است، طبق اين تنظيم کنيد. آنچه در کتاب وصايا خوانده شد و روايات هم آن را تنظيم کرده است، در وقف هم مي‌گويند همان طور عمل بشود.
«أما لو وقف في مرض الموت فإن أجاز الورثة» که نزاعي در کار نيست «و إلا اعتبر من الثلث» مثل چيزي که هبه کرده در زمان مرض متصل به موت يا چيزي را فروخته و ارزان حساب کرده، محاباتي حساب کرده؛ يا در وزن، محابات کرده يا در قيمت، محابات کرده، بخششي کرده «كالهبة و المحاباة في البيع» اينجا چه کار بکنيم؟ «و قيل يمضي من أصل التركة» ولي «و الأول أشبه» که از اصل ترکه گرفته نمي‌شود از ثلث گرفته مي‌شود. اگر اصل ترکه باشد همه از اصل ترکه گرفته مي‌شود، حالا اگر از ثلث گرفته شد چون مازاد بر آن ثلث را ورثه امضاء نکردند، کدام يکي از اين وقف‌ها مقدم است؟ پنج شش تا مال را وقف کرده براي پنج شش گروه يا يک مال را به پنج شش شخص داده، چه کسي مقدم است و چه کسي مؤخر؟
«و لو وقف و وهب و أعتق و باع فحابى» چند تا کار کرده: يکي وقف کرده، يکي هبه کرده، يکي اينکه عتق و مانند آن کرده، يکي اينکه محابات کرده و ارزان فروخته و مانند آن، اگر ورثه همه را اجازه دادند که نزاعي نيست اگر ورثه اجازه ندادند کدام مقدم است؟ «و لم يجز الورثة فإن خرج ذلك من الثلث» اگر خود ثلث کافي بود «صح و إن عجز» اگر ثلث کافي نبود «بدأ بالأول فالأول» هر کدامي که اول ايشان نام برده بود مثلاً اول گفته بود براي فلان بيمارستان، بعد براي فلان مدرسه، بعد براي فلان مؤسسه که ترتيب ذکري است اين ترتيب ذکري مورد ترتيب عملي است. اين مطابق روايتي بود که امام(سلام الله عليه) در کتاب وصيت فرمود _آنجا سخن از وقف نبود، سخن از وصيت بود_ اينجا هم فرمود: «و إن عجز بدأ بالأول فالأول حتى يستوفي قدر الثلث»، بعد مازاد را هم که چون ورثه اجازه ندادند باطل است: «ثم يبطل ما زاد و هكذا لو أوصی بوصايا» که اصلاً روايت در باب وصيت وارد شده است. اگر وصيت کرده است که اين مال را به فلان مؤسسه بدهيد، آن مال را به فلان مؤسسه بدهيد يعنی به ترتيب ذکر کرده، «يقدم الأول فالأول» اين در روايت آمده است. فرمود اگر ما چنين چيزي نداشتيم يا در موردي ممکن نبود يا مشتبه بود که «الأول فالأول» چيست، عمل به قرعه می‌شود. اصل روايت در باب وصايا ذکر شده است که قبلاً خوانده شد. «و لو جهل المتقدم» اما نمي‌دانيم اول کدام است «قيل يقسم علی الجميع بالحصص» اگر پنج شيء است هر کدام يک پنجم را مي‌برند ولي «و لو اعتبر ذلك بالقرعة كان حسنا»[4] چون روايت شده «اَنّ الْقُرْعَةَ لكُلِّ أَمْرٍ مُشْكِلٍ»[5] ما در بسياري از موارد مشکل نداريم بلکه يا اماره داريم يا اصل، در بعضي از موارد هيچ کدام نيست، الآن اينجا ما نمي‌دانيم کدام مقدم است.
يک وقت نظير اصل طهارت است اصل حليت است اصول ديگر است استصحاب است برائت است و امثال ذلک، ما اصل داريم مشکلي نداريم ولی اگر جايي هيچ روايتي نبود و هيچ اصلي از اصول عمليه نبود، مشکل مي‌شود، وقتي مشکل شد، جاي قرعه است که قرعه «لكُلِّ أَمْرٍ مُشْكِلٍ».
اگر يک جا ما اصل برائت داشتيم يا اصل حليت داشتيم يا اصل استصحاب داشتيم، ما مشکلي نداريم ولی جايي که هيچ اصلي از اصول نباشد چه اينکه هيچ روايتي از روايات نباشند، شبهه هم شبهه حکميه نباشد، شبهه موضوعيه باشد که ما نمي‌دانيم کدام مقدم است کدام مؤخر است "پس در شبهات موضوعيه که هيچ اصلي از اصول عمليه نبود و هيچ روايتي از روايات نبود، نه اماره بود نه اصل" مشکل مي‌شود، وقتي مشکل شد «اَنّ الْقُرْعَةَ لكُلِّ أَمْرٍ مُشْكِلٍ». اين است که مرحوم محقق فرمود که اگر در اين مواردي که اين شخص وصيت کرده به چند چيز يا وقف کرده چند چيز را و ورثه هم اجازه نمي‌دهند و ثلث هم برای همه کافي نيست و ما نمي‌دانيم اول کدام است، «يقرع بالقرعة»؛ فرمود اگر در اين مورد به قرعه عمل بکنيم «کان حسنا».
حالا اگر روايتي در اين زمينه بود خوانده مي‌شود وگرنه که فرع بعدي را مطرح مي‌کنيم.
