درس خارج فقه آیت‌الله عبدالله جوادی‌آملی

موضوع: مباحث فقه/وقف/-

در جريان وقف همان‌طوري که عنايت فرموديد ما با پنج فصل و بعضي از لواحق روبه‌رو هستيم. در همان فصل اول يک اختلاف نظر جدي بين بزرگان ما هست که اصلاً در وقف، ابديت شرط است يا شرط نيست و آيا عقد است و اگر عقد است عقد قولي لازم است يا معاطاتي کافي است؟ اگر ابديت شرط باشد ما چيز ابدي در عالم نداريم، اگر منظور اين است که درازمدت باشد ديگر ابدي نيست و اگر کسي چيزي را ابدي وقف کرده است نه اشخاص ابداً مي‌مانند نه شخصيت‌ها ابداً مي‌مانند.

حال اگر اين شخص گفت اين ابدي است، بعد از مدتي منقرض شد چه کار بايد کرد؟ فرض کنيد که اين وقف کرد براي فلان مدرسه ابداً! مگر آن مدرسه ابدي است؟ يا مگر اين افراد ابدي‌اند؟ نسل اينها گاهي منقرض مي‌شود، گاهي سيل و زلزله و مانند آن مي‌آيد کل آن منطقه را از بين مي‌برد، چه چيزي ابدي است؟! اگر در موقوف‌عليه انقراضي حادث شد چه کار بايد کرد؟

بنابراين مي‌فرمايد اين ابديتي که اينها مي‌گويند ابديت کلامي نيست يک ابديت عرفي است. يک وقت مي‌گوييم ذات اقدس الهي ابدي است يا دين ﴿إلي يوم القيامة﴾ باقي است اينها يک ابديت واقعي است که تا زمين هست اينها هستند و تا سلسله هستي هست اينها هستند، اين ابديت کلامي است؛ اما ابديت عرفي يعني ما يک وقت را معين نمي‌کنيم، تعيين نمي‌کنيم، محدود نمي‌کنيم، محدود به صد سال دويست سال و مانند آن نيست؛ اين يک مطلب.

مطلب ديگر اين است که حال اگر مُنقرض شد چطور؟ زودتر از آن موقع منقرض شد چه کنيم؟ زميني را وقف کردند در منطقه‌اي حالا روستا يا غير روستا يا مالي را وقف کردند براي فلان مسجد يا فلان مدرسه و در اثر سيل و زلزله کل آن منطقه از بين رفت و ديگر مسجدي يا مدرسه‌اي در آنجا نيست، اين را چه کار بايد کرد؟

بنابراين روح اين ‌گونه از وقف‌ها به حبس برمي‌گردد حال حبس يا براي سُکني است يا براي رُقبي است يا براي عُمري است ولي اگر يک وقت منقرض شده است آيا اين وقف باطل مي‌شود؟ مثلاً زميني را وقف کردند که درآمدش را براي فلان مدرسه اين کار را بکنند، بعد آنجا در اثر سيل و زلزله کلاً برچيده شد آيا اين وقف برمي‌گردد و ملک طلق مي‌شود يا به اقرب اماکن تبديل مي‌شود يا به فقرايي که اقرب به واقف‌اند مي‌رسد يا نه، زمامش برمي‌گردد به ورثه واقف که اين ورثه‌اي که الآن مثلا دويست سال بعد از او هستند يا سيصد سال بعد از او هستند به اينها برمي‌گردد و اختيارش به دست اينهاست و اينها مي‌دانند در کجا صرف بکنند؟ به هر تقدير اين از وقفيت در نمي‌آيد؛ ولو آن موقوف‌عليه منقرض بشود اين همچنان وقف است منتها حالا کجا بايد صرف بشود، در اين بين علما اختلاف نظري هست. آنکه مرحوم صاحب جواهر دارد اين است که اين «يرجع» به وراث اين واقف که آنها مثلا مي‌دانند که اين را کجا صرف کنند.[1]

مطلب بعدي آن است که وقف مثل تحرير رقبه نيست که سلب ملکيت باشد و قبول نخواهد، وقف مثل اعراض از ملکيت نيست تا تمليک نباشد و قبول نخواهد "چون هيچ کدام از اين دو قبول نمي‌خواهد" اگر تحرير رقبه باشد اين از ماليت مي‌افتد و ديگر واقف چيزي را به کسي نمي‌دهد تا ما بگوييم تملک بدون قبول نمي‌شود. آدم تا چيزي را که قبول نکند مالک نمي‌شود مثل ارث نيست.

اگر تمليک باشد حتماً قبول مي‌خواهد، حالا اگر چيزي از ماليت افتاد، ديگر سخن از ملک نيست؛ يا نظير اعراض که درست است اين مال است اما اين اعراض کرده مالکيت خود را سلب کرده است اين به کسي تمليک نکرده تا ما بگوييم تمليک تملک مي‌خواهد پس قبول نمي‌خواهد. وقف از اين قبيل نيست، وقف تمليک است نه تحرير و حبس است منتها بايد ابدي باشد.

مطلبي که درباره قبول شرط است اين است که در بطون سابق، خب آن اولين بطن قبول مي‌کند، اگر بطون لاحق، ملک را از بطون سابق بگيرند اين قبول فرض دارد اما اگر بطون لاحق، ملک را از واقف بگيرند "کما هو الحق، براي اينکه اينها از قبلي‌ها نمي‌گيرند قبلي‌ها موقوف‌عليه هستند" آن وقت بين تمليک و قبول مثلا دويست سال سيصد سال فاصله است، اين چگونه است؟ اين را فرمود وقتي شارع مقدس گفته که شما بگوييد «وقفتُ ابداً»، اين انشاء هست. شارع مقدس وقتي به شما گفت بگوييد «وقفتُ ابداً» شما هم چيزي را انشاء کرديد، اين در فضاي شريعت هست، چون در فضاي شريعت هست هر بطني که زنده بشود مي‌تواند بگويد «قبلتُ».

پرسش: انشاء که در يک لحظه است، ثمره آن انشاء...

پاسخ: آن مُنشَأ ابدي است. الآن در همين خريد و فروش و بيع اينکه ولو يک لحظه مي‌گويد «بعتُ» اما مُنشَأِ آن محدود نيست. بنابراين بطون لاحقه از بطن قبلي تلقّي نمي‌کند بطون لاحقه از خود واقف تلقي مي‌کند، چون بطن قبلي خودش مصرف کننده بود. بطن قبلي مُمَلک نيست قدرت تمليک ندارد صلاحيت تمليک ندارد. اين شخص گفته «بطناً بعد بطن» است يا «نسلاً بعد نسل» همين است اين نسل قبلي و بطن قبلي مصرف کننده بود اينکه واقف نيست اينکه مملک نيست لذا اين بطون لاحقه ملک را يا آن درآمد را از آن واقف اصلي تملک مي‌کنند.

بله، ما گفتيم که وقف عقد است و بعد از ايجاب، قبول مي‌خواهد؛ لکن در قبول اين نسل قبل به منزله نماينده از نسل‌هاي بعدي همين که قبول بکنند کافي است. به هر روی در وقف قبول مي‌خواهد، آنها که فعلاً معدوم‌اند، نيستند تا قبول بکنند، پس نسل قبلي قبولش به منزله قبول نسل‌هاي آينده است.

مرحوم آقا شيخ حسن کاشف الغطاء صاحب انوار الفقاهه بعضي از فتاواي احتياطي ايشان هم خيلي مطابق با برهان نيست ايشان اصلاً وقف معاطاتي را نمي‌پذيرند و مي‌گويد اينکه مي‌دهند به مسجدها و مانند آن اين بعيد است وقف باشد.[2]

پرسش: شايد همين باشد که آن ابديت را به صرف دادنِ ...

پاسخ: «ابدية کل شيء بحسبه» الآن اصلاً مي‌تواند ظرفي را صيغه وقف بخواند و اين را وقف مسجد بکند «ابدية کل شيء بحسبه» يعني «مادام العمر» همين.

پرسش: اگر قيد ابديت را در وقف نداشتيم مثل بيع ...

پاسخ: در جريان بيع هم، بالاخره ابديتي در آن است محدود نيست، در جريان وقف ايشان نمي‌پذيرند که اين‌گونه از وقف‌هاي معاطاتي باشد ولي سيره متشرعه همين است. الآن سنگي از يک گوشه ديوار مسجد خراب شد بنّايي آوردند همان ‌جا را درست کردند همه احکام مسجد بر آن بار است تنجيس آن حرام است؛ نمي‌شود گفت شما اينجا صيغه نخواندي، اين ديوار، بقيه‌اش تنجيسش حرام است اينجا تنجيسش حرام نيست! يا مثلاً يک گوشه‌اش خراب شده، آمدند بنّايي کردند رفتند، بعد کسی بگويد جاي ديگر بخواهي نماز بخواني ثوابش زياد است اما آنجا بخواهي نماز بخواني ثوابش مثل ساير جاها نيست! اينکه نيست، بناي متشرعه هم بر همين است.

در جريان صيغه هم احتياط مي‌کنند که آيا جمله حتماً بايد فعليه باشد يا جمله اسميه هم کافي است؛ در جريان جمله فعليه و اسميه و مانند آن مي‌فرمايد مرحوم والد جمله اسميه را کافي مي‌دانست ولي وجه آن چيزي است که ما گفتيم[3] ! آن کاشف الغطاء بزرگ خيلي عظيم بود! اينکه گفتند حتماً بايد جمله فعليه باشد و اسميه کافي نيست، اين نظير اعمال عبادي صلات نيست که کلماتش منصوص باشد؛ اين ‌طور نيست که حتماً بايد اين لفظ باشد؛ اين يک دقت غير لازم است.

مطلب ديگري که ايشان خيلي احتياط مي‌کنند مسئله قول و فعل است. اين تحقيقي است که در کتاب‌هاي فقهي ما هم آمده در مسئله بيع و مانند آن آمده است که اگر ما مي‌گوييم فعل کافي نيست و در جريان اخرس و مانند آن مي‌گوييم فعل کافي است، اين فعل نيست، قول او به همين اشاره است؛ اين ‌طور نيست که اين فعلش باشد، اين مي‌خواهد حرف بزند اين‌طور حرف مي‌زند. پس نبايد گفت که فعل کافي نيست مگر در موارد اضطرار مثل اخرس[4] ، اين استثنا منقطع است؛ شما مي‌خواهيد اين را فعل بدانيد، اينکه فعل نيست، قول اخرس به همين است. در جايي که قول کافي است لفظ کافي است حتي در صيغه طلاق و مانند آن يا در عقود ديگر که نمي‌خواهد معاطاتي باشد مي‌خواهد عقد قولي باشد، اين عقد قولي است، اين می‌آيد در مغازه اشاره مي‌کند و چيز مي‌خرد مي‌برد، با ديگران فرق ندارند.

بنابراين اشاره اخرس قول است نه فعل؛ نه اينکه ما بگوييم فعل کافي نيست مگر در مورد اضطرار مثل اخرس. او هم ممکن است چند نحو اشاره داشته باشد اشاره قولي و اشاره فعلي که بعضي از اشاراتش مي‌شود اشاره فعلي. غرض اين است که آن قول است عقد معاطاتي نيست؛ اينهايي که مشکل زبان دارند وقتي مي‌خرند معاطات نيست همان قولي است.

مطلب ديگر اين است که باز هم ايشان احتياط مي‌کنند مي‌گويند چون صيغه لازم است اگر اين صيغه حرام بود نه حلال، مثلاً با آهنگ و غنا و اينها خوانده شد، اين صيغه، صيغه وقف نيست، چون در اجتماع امر و نهي مشکلي دارند و مي‌گويند اينکه با حرام بخواهد اين عقد را جاري بکند اين کافي نيست[5] و حتماً بايد که مثلاً غنا نباشد يا مثلاً اين کلمات، کلمات حرام نباشند. حالا بر فرض کلمات حرام باشند، در اين ‌گونه از موارد اجتماع امر و نهي مسئله را حل مي‌کند، چون دو عنوان است دو کار است.

يک وقت است که نهي مستقيماً به اين مي‌خورد که مي‌گويد اين کار را نکن اين ‌طور وقف نکن، اين نهي مستقيماً خورد، حالا نهي در معاملات را ما باطل بدانيم يا ندانيم، بالاخره اگر نهي مستقيماً به اين خورد که اين صيغه را نخوان، حالا ممکن است آدم بگويد که نهي در معامله هم مثل نهی در عبادت باعث فساد است؛ اما اگر اين‌ طور نهي خاص نداريم، بگوييم چون غنا حرام است و اين شخص با آهنگ غنا اين وقف‌نامه را خوانده است پس اين باطل است، اين مقداري دشوار است.

پرسش: ...

پاسخ: اين حرام است خداي سبحان هرگز نمی‌خواهد از راه حرام کسي به مقصد برسد. يک بيان نوراني از وجود مبارک سيد الشهداء(سلام الله عليه) است که البته از ائمه ديگر هم هست که هرگز هدف وسيله را توجيه نمي‌کند هرگز نمي‌شود از راه حرام به مقصد رسيد «مَنْ حَاوَلَ أَمْراً بِمَعْصِيَةِ اللَّهِ كَانَ أَفْوَتَ لِمَا يَرْجُو وَ أَسْرَعَ لِمَجِي‌ءِ مَا يَحْذَرُ»[6] اگر کسي بخواهد از راه حرام به مقصد برسد زودتر از ديگران به چاه مي‌افتد. اين حرف‌هاي معروف که آيا هدف وسيله را توجيه مي‌کند يا نه، حضرت فرمود هرگز هدف وسيله را توجيه نمي‌کند، از راه حرام نمي‌شود به مقصد رسيد «مَنْ حَاوَلَ أَمْراً بِمَعْصِيَةِ اللَّهِ كَانَ أَفْوَتَ لِمَا يَرْجُو وَ أَسْرَعَ لِمَجِي‌ءِ مَا يَحْذَرُ».

ايشان فرمايشش اين است که اگر با آهنگ غنا و امثال غنا همراه بود چنين صيغه وقفي نمي‌تواند کافي باشد.

پرسش: در قرائت نماز اگر غنا صورت بگيرد به صحت نماز لطمه نمی‌زند؟

پاسخ: آن عبادت است و اين معامله است. نهي در عبادت، به هر حال به قربت آسيب مي‌رساند يعني اين شخص مي‌خواهد به وسيله اين، «متقرب الي الله» بشود. در مسئله نهي در عبادات جا براي احتياط است يا مثلاً دليلي بر بطلان است اما اگر اجتماع امر و نهي شد اين نهي در عبادت نيست اين عنوان جدايي است قرين با عبادت مثل اينکه انسان در حال نماز نامحرم را نگاه کرد يا غيبت را گوش داد

اين عبارتي که مرحوم محقق در شرايع دارد که «و لو قال حبّست و سبلّت قيل يصير وقفا و إن تجرد لقوله ع حَبِّسِ الْأَصْلَ وَ سَبِّلِ الثَّمَرَةَ و قيل لا يکون وقفا الا مع القرينة إذ ليس ذلك عزما مستقرا بحيث يفهم مع الإطلاق و هذا أشبه» اين فرمايش مرحوم محقق هم مي‌تواند مطابق با قواعد باشد، براي اينکه اين روايت اگر در صدد بيان صيغه و کيفيت وقف باشد بله مي‌گفت که اينکه گفتند: «حَبِّسِ الْأَصْلَ وَ سَبِّلِ الثَّمَرَةَ»[7] ايشان هم گفت «حبّستُ و سبّلتُ»؛ اما در صدد بيان کيفيت وقف نيست، در صدد بيان اصل وقف است. اصل وقف اين است که انسان آن مال را از طلقيت بيندازد و ثمره آن را تسبيل کند لذا اگر با قرينه باشد مي‌شود کمک گرفت که اين صيغه وقف است اما اگر قرينه‌اي در کار نباشد صرف اينکه بگويد «حبّست و سبّلت» اين بعيد است چون از آن طرف اصل عدم است و سابقه عدم است.

صيغه وقف با اين احتياط و شدتي که مرحوم آقا شيخ حسن کاشف الغطاء(رضوان الله تعالي عليه) فرمودند به اين شدت هم نيست لذا فارسي و عربي و مانند آن، جمله اسميه و فعليه و هر چه باشد در هر زبان و قوم و فرهنگي که باشد کافي است. اين نظير صيغه طلاق نيست که مثلاً مشخص باشد و حتماً بايد جمله فعليه باشد!

درباره عربيت هم ايشان تأکيد دارند؛ اما حالا الا و لابد بايد فعل ماضي باشد و عربي باشد و اينها، اين طور نيست يا اگر با آهنگ غنايي باشد مثلاً باطل باشد و اينها بعيد است!

البته در اين فصل اول هنوز فروعي است که "إن‌شاءالله" بعداً بازگو مي‌شود. يک مطلب در کنار همين فصل اول اين است که در اين نظير بعضي از بيع‌ها صرف قبول کافي نيست قبض و اقباض هم لازم است. حالا «قبلت» را گفت ولي قبض نکرد مشکل دارد چون در وقف مي‌گويند گذشته از اينکه واقف است و متولي است و تمليک است و وقف کردن است و «قبلتُ» گفتن است، قبض هم بايد باشد چون در روايت هم دارد. فرمود: «و لا يلزم إلا بالإقباض و إذا تم كان لازما لا يجوز الرجوع فيه إذا وقع في زمان الصحة»[8] اگر در حال صحت بود و همه شرايط حاصل بود، اگر اقباض شد تمام شد؛ آخرين متمّم نصاب وقفيت قبض و اقباض است. اين در مسئله بيع و مانند آن شرط نيست، در بعضي از اقسام بيع مثل صرف و سلم و مانند آن، يک گوشه‌اش قبض لازم است. در اينجا مي‌فرمايد قبض هم لازم است حالا «قبض کل شيء بحسبه»؛ يک وقت با تلفن مي‌گويد همان ‌جا نگه داريد مي‌فرستم مي‌گيرند، اين همان که گفته به منزله قبض است. «قبض کل شيء بحسبه» در هر زمانی در هر زميني، خصوصيت فرق مي‌کند ولي به هر حال عنوان قبض يک عنصر محوري است يک تأثير محوري دارد.