درس خارج فقه آیت‌الله عبدالله جوادی‌آملی

موضوع: مباحث فقه/وقف/-

وقف همان‌طوري که عنايت فرموديد مثل کتاب وصيت داراي پنج فصل و لواحق است: «الوقف ما هو؟»، «الواقف من هو؟» «المتولي مَن هو؟»، «الموقوف ما هو؟» و «موقوف له ما هو؟». درباره وقف مرحوم محقق نظرش اين است که اين عقد است (يک)؛ اولی همان گفتنِ «وقفتُ» است (دو) و اگر «حبّست الاصل و سبّلت الثمرة» با قرينه باشد کافي است طبق نصوصي که دارد «حَبِّسِ الْأَصْلَ وَ سَبِّلِ الثَّمَرَةَ».[1] اصول اوليه هم اين است که اگر ما شک کرديم که عقد است يا ايقاع، بايد عقد باشد، براي اينکه قبلاً اين ملک منتقل نشده، الآن هم کما کان بدون قبول مانده است، بايد عقد باشد. اين بر اساس اصول اوليه است. اطلاقاتي هم داشته باشيم که به اطلاق تمسک بکنيم که اعم از قبول و بدون قبول، وقف حاصل مي‌شود، چنين اطلاقي در کار نيست. اگر ما اطلاق مي‌داشتيم و شک مي‌کرديم که مولا که در صدد بيان است و وقف را بيان کرده و ايجابش را ذکر کرده و قبولش را ذکر نکرده، معلوم مي‌شد که اين ايقاع است نه عقد؛ اما چنين چيزي نيست. غالب اين نصوصي که وارد شده است در ترغيب به وقف است و بيان ثواب وقف و آثار و برکات وقف است؛ اما درصدد بيان اينکه وقف چگونه حاصل مي‌شود نيست.

برخي‌ها شبهاتي وارد کردند که اگر آن شبهات وارد باشد، اين عقد نيست. عده‌اي گفتند که اين وقف نظير «تحرير رقبه» است. «تحرير رقبه» يعني شيء را از ماليت انداختن. شما که مي‌گوييد قبول لازم است براي اينکه وقف را تمليک مي‌دانيد و مي‌گوييد وقتي کسي مي‌خواهد مال خود را ملک ديگري بکند ديگري بايد قبول بکند و اگر قبولي در کار نباشد مالک نمي‌شود، اين ظاهرش درست است؛ اگر وقف تمليک باشد درست است؛ اما اگر از سنخ «تحرير رقبه» باشد يعني شيء را از ملکيت انداختن باشد، اين قبول نمي‌خواهد. حتي در جريان آزادسازي عبد، قبول عبد لازم نيست، زيرا اين شخصي که «عتق رقبه» مي‌کند چيزي به عبد نمي‌دهد تا اين عبد قبول کند. خود عبد بودن مانع از قبول نيست مثل اينکه عبد خريد و فروش دارد اجاره دارد عقود ديگر دارد، در همين مواردي که عقد دارد چه عقد عين چه عقد منفعت، قبول لازم است. صرف اينکه طرف عبد است باعث نمي‌شود که اين قبول نخواهد؛ در تمام اقسام بيع، قبول مي‌خواهد، اجاره قبول مي‌خواهد و مانند آن.

اين نه برای آن است که تمليک است ولي قبول نمي‌خواهد بلکه براي اينکه فکّ ملکيت است آزادسازي است يعني اين ديگر ملک نيست. کسي که «عتق رقبه» مي‌کند چيزي به عبد نمي‌دهد تا عبد قبول بکند چيزي را ملک عبد نمي‌کند حتي خود عبد را ملک او نمي‌کند تا او بتواند خودش را بعداً بفروشد، اين ‌طور نيست. يک وقت است که به اين عبد مي‌گويد شما از طرف ما وکيل هستي برو خودت را بفروش و همه پولش برای شما يا نصفش برای ما نصفش برای شما و مانند آن، در اينجا کسی را آزاد نکرده بلکه به عبد اجازه فروش داده که برود و خودش را بفروشد؛ اما يک وقت است که از سنخ عتق رقبه است، عتق رقبه يعنی اين رقبه را از ماليت انداختن است که ديگر قبول نمی‌خواهد، چون قبول نمی‌خواهد حتی قبول خودِ عبد، بنابراين اين ايقاع است. اگر وقف از اين سنخ باشد که برخی احتمال دادند بله قبول نمی‌خواهد ولی وقف از سنخ تحرير رقبه نيست از سنخ تحبيس اصل است يعنی اصل ملکيت محفوظ، خريد و فروش و نقل و انتقالش ممنوع، درآمدش مشخص. حالا چه زمانی خريد و فروشش جايز می‌شود، عند الاضطرار است و مانند آن. پس اين شبهه وارد نيست که وقف از سنخ تحرير رقبه باشد.

مطلب دوم آن است که وقف از سنخ تحرير رقبه نيست بلکه از سنخ اعراض از ملکيت است.

پرسش: ما مال را يک قفل در نظر بگيريم که مال قفل زده می‌شود يا قفل برداشته می‌شود، در تحرير رقبه قفل يعنی سلطنت برداشته شده چه اشکال دارد در وقف اين قفل زده بشود يعنی از يک حيث شبيه به هم هستند و می‌شود تشبيه کرد.

پاسخ: غرض اين است که سخن از مالک مشخص نيست سخن از اصل ملک است، در «تحرير رقبه» بدنه اين از اصل ملکيت خارج مي‌شود و مال نيست و آزادفروشي حرام و باطل است. يک وقت است که خود مالک حق ندارد، بله خودش حق ندارد ولي به ديگري منتقل مي‌کند و اين قبول مي‌خواهد يعنی اصل ملکيت باقي است ولی به ديگري حالا يا شخصيت حقيقي يا شخصيت حقوقي منتقل کرده که اين قبول مي‌خواهد؛ يک وقت است که نه، مي‌گوييم اصلاً او را از ماليت انداخت. وقف از اين قبيل نيست که آن را از ماليت انداخته باشد، وقف اصل ماليت را حفظ کرده حبس کرده و درآمدش را براي آن «موقوف له» مصرف کرده است. پس اصل ملکيت محفوظ است، چون اصل ملکيت محفوظ است حالا زمامش را به دست چه کسي مي‌خواهد بدهد؟ اين است که مثل «تحرير رقبه» نيست.

برخي خواستند بگويند که اين از قبيل اعراض ملکيت است مثلاً کسي در روستايي بود يا شهري بود حالا مي‌خواهد از اينجا مهاجرت کند و اموالش را فروخته و بعضي از اموالش قابل نقل و انتقال هم نيست کسي هم که نمي‌خرد، آنها را رها مي‌کند. اينکه رها مي‌کند يعني هر کس که گرفت، گرفت! اين را از ماليت نينداخت بلکه خودش از آن اعراض کرد، شبيه مباحات اوليه است. اين الآن مال است ملک نيست تا ما بگوييم مالکش کيست، اين مال است نظير مباحات اوليه است يک جا آب دارد چشمه دارد درخت دارد، خب اين مال است ولي ملک کسي نيست معلوم مي‌شود که مي‌تواند حيازت بکند.

اين کسي که بعضي از لوازم منزلش را رها مي‌کند مي‌رود، اين اعراض است اينکه قبول نمي‌خواهد چون به کسي تمليک نکرده تا ما بگوييم تمليک بدون تَملک نمي‌شود. چون اعراض کرده، هر کس گرفته مال اوست و چون هر کس گرفت مال اوست پس او تمليک نکرده تا ما بگوييم تمليک، قبول مي‌خواهد، ارث که نيست. در ارث قبول نمي‌خواهد چون مالک به جاي مالک مي‌نشيند؛ کسي را تمليک نکردند مالي را به کسي ندادند، شخصي را به جاي شخصي نشاندند او شده مالک، آن هم به اذن صاحب اصلي‌اش که شارع است؛ اما در اينجا اگر از سنخ اعراض باشد يعني ديگر در اختيار او نيست هر کس گرفت مال خودش است اين قبول نمي‌خواهد.

مي‌فرمايد اين از سنخ اعراض هم نيست براي اينکه اين شخص مي‌تواند متولي تعيين کند، خودش نيست بالاخره مي‌تواند به ديگري واگذار کند؛ اگر اعراض باشد ديگر وقف نيست و احکام وقف را ندارد. ممکن است کسي از مال خودش اعراض بکند در سطل زباله بريزد، حالا اسراف کرده کار حرامي است مطلب ديگري است ولي اين را گذاشته در اين سطل، هر کس گرفت مال خودش است. اين از سنخ «تحبيس الاصل و تسبيل الثمرة» نيست. در تحبيس اصل با اختيار خودش اين را بند مي‌کند، قبلاً اين ملک طلق بود الآن طِلق نيست اين را بند مي‌کند، بعد درآمدش را صرف يک شخصيت حقيقي يا حقوقي مي‌کند. اگر درآمدش بايد صرف يک شخصيت حقيقي يا حقوقي بشود تمليک اوست پس قبول مي‌خواهد.

پس نه از سنخ «تحرير رقبه» است که از اصل ماليت بيفتد و نه از سنخ اعراض است که از اصل ماليت نمي‌افتد بلکه از مال صرف نظر مي‌کند نظير مباحات اوليه مي‌شود (نه از اين قبيل است نه از آن قبيل)، پس قبول مي‌خواهد.

حالا که قبول مي‌خواهد آيا در عقد، فضولي راه دارد يا نه؟ قبول خواستن، مانع از فضولي بودن نيست نظير بيع نظير اجاره که اينها عقودي هستند که ايجاب و قبول دارند اما اين مانع از فضولي بودن نيست؛ لکن در بيع و اجاره و مانند آن فقط انشاء تمليک است و مانند آن، اينجا فضولي راه دارد بعد حالا صاحب اصلي که «من بيده الملک» باشد " چون «لا بيع الا في ملک»"[2] اجازه مي‌دهد که اين اجازه يا کاشف است يا ناقل. مشکل در وقف که وقف فضولي ما داريم يا نداريم اين است که اين صدقه و عبادت است، وقتي عبادت است قصد قربت مي‌خواهد، قصد قربت براي واقف است نه براي کسي که مال را گرفته حالا يا با اجازه يا بي‌اجازه. يک وقت است که کسي وکيل است از او يا ولي اوست يا وصي اوست، در مسئله وکالت وصايت ولايت و نيابت و مانند آن خواهيم گفت که آنجا خود شخص مي‌تواند قصد قربت بکند؛ اما فضول چگونه قصد قربت بکند؟!

پس وقف فضولي نظير بيع فضولي نيست در بيع فضولي فقط مالک بايد اين کار را بکند و اين شخص چون مالک نيست بعد از اينکه مالک اجازه داد اين درست مي‌شود اما اينجا قصد قربت لازم است و چون قصد قربت لازم است، حالا اين شخص يعنی مالک اجازه داد، خب آن قصد قربت را چه کار کند؟ قصد قربت «حين الوقف» لازم است نه «بعد الوقف». مگر اينکه بگوييم اين اجازه ناقل است نه کاشف و در زمان اجازه، خود اين مُجيز قصد قربت مي‌کند، بله، اين راه دارد.

سرّش آن است که در ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾[3] که می فرمايد وفاي به عقد واجب است اين آيه نمي‌گويد هر عقدي در عالم واقع شد شما وفا کنيد! ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ يعني چه؟ نه يعني شما عقد ديگري را وفا کنيد! نه يعنی که هر عقدي که در عالم واقع شد شما مسئول هستيد! نه، بلکه هر عقدي، مالکش مسئول وفاست. چون اين چنين است، مالکش که عقد نکرد، اين عقد فعلاً سرگردان است؛ در اينجا هيچ کس مخاطب به ﴿أَوْفُوا﴾ نيست نه ديگران، براي اينکه حق ندارند و نه مالک، براي اينکه عقد نکرده است؛ اين ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ در اينجا يک حکم سرگردان است معلوم نيست براي چه کسي است!

تا عقد به يک شخص اسناد پيدا نکند «عقدُهُ» نشود وفا واجب نيست. اين شخص مالک بود ملک او را فضول آمده منتقل کرده است، اين عقدي که اين شخص انجام داد خودش چون مالک نبود مشمول ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ نيست آن کسي که مالک است عقد نکرده مشمول ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ نيست، اگر گفتيم عقد فضولي صحيح است، اين عقد، سرگردان است. وقتي مُجيز و مالک اجازه داد مي‌شود «عقدُهُ»، وقتي «عقدُهُ» شد ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ شاملش مي‌شود. عقد فضولي تصحيح مي‌شود به اجازه؛ قبل از اجازه اين عقد سرگردان بود، با اجازه اين عقد ارتباط پيدا کرد به عاقد مشخص، آن وقت ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ شاملش مي‌شود.

در مسئله بيع و اجاره و مانند آن حکم همين است ولي در مسئله وقف که قصد قربت لازم است، قصد قربت هم «حين الوقف» بايد باشد، اينجا شما چه کار مي‌کنيد؟ در مسئله بيع و امثال بيع، هم قول به اجازه تام است هم قول به نقل؛ اما اينجا قول به نقل چگونه است؟ اجازه داد، آن عقدي که ديروز «بلا قصد قربة» واقع شده است صحيح است؛ امروز کسي قصد قربت بکند با زمان وقوع عقد که ديروز بود که عقد را قُربي نمي‌کند، مگر اينکه بگويد الا و لابد اجازه در اينجا ناقل است. اگر اجازه ناقل بود و خود مُجيز قصد قربت کرد، اين عقد سرگردان، مي‌شود «عقدُهُ» و اين قربت هم که در زمان اسناد عقد به او حاصل شده است، آن وقت هم قربتش درست است هم عقديت آن درست است هم ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ شاملش مي‌شود هم وقف و صدقه ثابت مي‌شود. بنابراين اگر گفتيم اجازه در وقف فضولي درست است الا و لابد بايد اجازه داشته باشد.

پرسش: اين اجازه بايد ناقله باشد

پاسخ: اجازه بايد نقل باشد نه کاشف.

پرسش: مسائل اعتباری است ... وقتی اجازه می دهد يعنی من از همان موقع هم راضی هستم

پاسخ: راضی است اما قصد قربت...

پرسش: يعنی قصد قربت را از همان موقع دارد

پاسخ: نه کجا دارد؟! قصد قربت يک امر انشائي است. اين «راضي هستم» مسئله را قبل و بعدش را حل مي‌کند اما قصد قربت بايد که مقارن باشد حين انشاي عقد. اگر کسي يک رکعت «حمد و سوره» را بدون قصد قربت بخواند بعد در آخر قصد قربت بکند اينکه درست نيست!

پرسش: بايد قصد قربت بکند براي همان وقتي که عقد انشاء شد

پاسخ: بنا بر اينکه اجازه کاشف باشد مشکل دارد اما ناقل باشد اين عقد سرگردان است و تا امروز همچنان عقد است؛ اين عقد امر وفادار است و ايجابي است، وقتي مي‌گويد «أجزت لله» اين «أجزت» با «لله» همراه اين عقد است و اين عقد الآن زنده است. يک وقت است که مي‌گوييم عقد غلط بود، يک وقت عقد صحيح است اما ارتباطي با عاقد ندارد. اين عقد سرگردان هيچ کس مسئول او نيست تا بگوييم ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾؛ ولي هست. اين عقد سرگردان همين که مالک بگويد «أجزتُ»، مي‌شود «عقدُه»، وقتي «عقدُه» شد ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ شاملش مي‌شود. هم‌زمانِ ارتباط عقد با آن، قصد قربتش هم هست.

اگر ما گفتيم اجازه مي‌تواند کاشف باشد، اينجا قصد قربت فعلي با عقد قبلي هيچ ارتباطي ندارد؛ اما الآن اين عقد حيّ و حاضر است.

بنابراين اگر گفتيم اجازه در وقف جايز است الا و لابد بايد از سنخ ناقل باشد نه کاشف.

پرسش: ...

پاسخ: هيچ چاره‌اي نيست الا و لابد براي اينکه بايد قصد قربت بکند. قصد قربت آن آقا که بي‌اثر است؛ يا قصد قربت کرد يا نکرد، در هر دو حال بي‌اثر است. بله، اگر او ولي بود وکيل بود وصي بود قصد قربت او به منزله مالک است يا اگر نائب بود قصد قربت او به منزله مالک است اما اجنبي است.

پرسش: ... شما... اجازه را کاشفه می دانيد يا ناقله؟

پاسخ: در بيع گفتيم که مي‌تواند کاشف باشد، مگر اينکه قرينه‌اي همراهش باشد اما اينجا نمي‌تواند کاشف باشد، اينجا الا و لابد بايد ناقل باشد.

مطلب ديگر اين است که در مسئله نيابت، در مسئله وکالت، در مسئله ولايت، در مسئله وصايت، آنجا تحقيقات دقيقي است مثلاً مسئله صلات وکالت‌پذير و اينها نيست ولي نيابت‌پذير است که نماز کسي را بعد از موت او بخوانند يا در جريان حج نيابت‌پذير است، کسي که سالمند باشد و نتواند، در زمان حيات هم مي‌تواند نائب بگيرد، اينجا نائب چه کار مي‌تواند بکند؟ خدا غريق رحمت کند مرحوم آقاي بروجردي را مدت‌ها روي اين کار مي‌کرد که اين زني که مُرده است و اين مرد دارد نماز قضاي او را انجام مي‌دهد اين جهر بخواند يا اخفات؟ و بالعکس، مردي که مُرده است و زن دارد نماز قضاي او را انجام مي‌دهد جهر بخواند يا اخفات؟ آنجا با تلاش و کوشش به اين نتيجه مي‌رسند که شرائط و احکام و قيود در نماز دو قسم است: يک قسم براي مصلّي است يک قسم براي صلات است؛ آن احکام و شرايط و اجزاء و موانع که براي متن صلات است اين يکسان است و هيچ فرقي نمي‌کند چه زن باشد چه مرد بايد همان‌ طور باشد اما يک سلسله احکام و شرايط است که مربوط به صلات نيست مربوط به مصلّي است مصلّي اگر مرد باشد جهر دارد، جهر در حقيقتِ صلات مأخوذ نيست. مسئله «لَا صَلَاةَ إِلَّا بِطَهُورٍ‌»،[4] «لَا صَلَاةَ إِلَّا بِفَاتِحَةِ الْكِتَاب»،[5] نماز يوميه چيست، نماز ليليه چيست، اينها مربوط به نماز است؛ اما مصلّي اگر مرد باشد جهر باشد اگر زن باشد اخفات است حالا خواه براي خودش خواه براي ديگري. احکامي که براي مصلّي است در نيابت بايد شرط خودش را انجام بدهد نه مال «منوب‌عنه» را.

در نيابت هم همين‌ طور است بعضي از قيود و شرايط است که فرق نمي‌کند هر کسي نائب از طرف هر کسي بشود همان‌طور بايد انجام بدهد؛ يک وقت است که نه! بعضي از شرايط است که مال خود فعل نيست مال فاعل است مال شخص است، فرق مي‌کند.

يک مقدار بحث‌هايي در همين فصل اول مانده که ممکن است إن‌شاءالله بعداً در جلساتي بازگو بشود. حالا تبرّکاً اين دو روايت را بخوانيم. مرحوم صاحب وسائل(رضوان الله تعالي عليه) در همان جلد 19 صفحه 175 اين باب که وقف تغييرپذير نيست تحبيس الاصل است اين روايت را دارد که اين يکي از احکام و شرايط وقف است. روايت اول را که مرحوم صدوق(رضوان الله تعالي عليه) نقل مي‌کند اين است «مُحَمَّدُ بْنُ عَلِيِّ بْنِ الْحُسَيْنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحَسَنِ الصَّفَّارِ» که نامه‌اي نوشتند «أَنَّهُ كَتَبَ إِلَی أَبِي مُحَمَّدٍ الْحَسَنِ بْنِ عَلِيٍّ عليه السلام - فِي الْوَقْفِ» که شما احکام وقف را چطور تبيين مي‌کنيد «وَ مَا رُوِيَ فِيهِ عَنْ آبَائِهِ عليه السلام» از آباء گرامي و کرامتان درباره وقف مسائلي نقل شده است نظر شريف شما چيست؟ «فَوَقَّعَ ع الْوُقُوفُ تَكُونُ عَلَی حَسَبِ مَا يُوقِفُهَا أَهْلُهَا إِنْ شَاءَ اللَّهُ» تغييرپذير نيست هيچ تغييري در آن وقف جايز نيست، جزء قوانين اولي نيست که بگوييم شرايطش عوض شده است، بلکه هر طوري که واقف وقف کرده است همان طور است منتها ممکن است که مصداق فرق بکند، اگر مصداق فرق کرده آن تغيير نيست؛ مثلاً گفتند که شما هزينه حمل و نقل کسي که مي‌خواهد به زيارت بدهد را بدهيد، خب قبلاً اسب و استر بود الآن ماشين است اين تغيير نيست؛ اما اگر کسي گفت که اين هزينه مثلاً برای زائران است و شما اين را مثلاً براي فلان مدرسه صرف کنيد بله اين تغيير است. غرض اين است که يک وقت مصداق فرق مي‌کند يک وقت نه، مصداق فرق نکرده مصرف را شما تغيير داديد. مي‌فرمايد: «الْوُقُوفُ تَكُونُ عَلَی حَسَبِ مَا يُوقِفُهَا أَهْلُهَا إِنْ شَاءَ اللَّهُ» اين روايت را که مرحوم صدوق(رضوان الله عليه) نقل کرد، فقط مرحوم شيخ طوسي نقل کرد

روايت دوم که مرحوم کليني نقل کرد مکاتبه‌اي با «أَبِي مُحَمَّدٍ عليه السلام» است «فِي الْوُقُوفِ وَ مَا رُوِيَ فِيهَا» سؤال کردند که مسائلي درباره وقف از پدران بزرگوار شما رسيده است حکم چيست؟ «فَوَقَّعَ عليه السلام» در توقيع مبارک اين‌ طوري مرقوم فرمود: «الْوُقُوفُ عَلَی حَسَبِ مَا يَقِفُهَا أَهْلُهَا إِنْ شَاءَ اللَّه»[6] پس يک وقت مصرف مصداقش عوض مي‌شود اين تغيير نيست يک وقت است که مصداقش عوض نمي‌شود مسيرش را بخواهند عوض بکنند بله آن جايز نيست.

پرسش: تعبير «إِنْ شَاءَ اللَّه» ناظر به بحث قصد قربت است؟

پاسخ: نه همه احکامي که خود اينها دارند بر اساس همان مشيئت الهي حکم مي‌کنند؛ اين ‌طور نيست که حکم مُعَلَّق باشد، حکم مُنَجَّز است ولي هر کاري که انجام مي‌شود «بيده سبحانه و تعالي» است.