درس خارج فقه آیت‌الله عبدالله جوادی‌آملی

موضوع: مباحث فقه/وقف/-

مطالب کتاب وقف هم شبيه کتاب وصيت، پنج فصل دارد با يک سلسله لواحق. فصل اول اين است که «الوقف ما هو؟»، دوم اينکه «الواقف مَن هو؟»، سوم اينکه «المتولي مَن هو؟»، چهارم اين است که «الموقوف ما هو؟»، فصل پنجم اين است که «الموقوف عليه ما هو؟» يا «مَن هو؟». لواحقي هم دارد نظير لواحق کتاب وصيت.

در فصل اول که وقف «ما هو؟»، آيا اين اصلاً عقد است و احتياج دارد به انشاء لفظي يا صرف فعل هم کافي است نظير معاطات؟ بر فرض که لفظ بخواهد، اين عقد است يا ايقاع است؟ گاهي ممکن است توهم بشود که اين از سنخ ايقاع است، بر فرض هم لفظ بخواهد همين لفظ يک جانبه کافي است، نظير تحرير رقبه. آن هم يک کار خير است، اين هم يک کار خير است؛ همان‌طوري که تحرير رقبه و فکّ رقبه ايقاع است و قبول لازم نيست وقف هم همين‌طور است؛ يک وقت اين شخص مال خودش را اصلش را حبس مي‌کند و محصولش را در راه خير صرف مي‌کند، همين است و بيش از اين نيست.

دو اصل درباره وقف است که مي‌گويند اين مقطوع است و ترديدي در اين نيست نصاً و فتویً: يکي اينکه اين عقد است نه ايقاع؛ دوم اين است که قصد قربت لازم است و بدون قصد قربت حاصل نمي‌شود. اين فرق‌هاي جوهري را از نصوص استفاده کرده‌اند و از اتفاق اصحاب که از نصوص هم برداشت کرده‌اند که پشتوانه روايي دارد؛ اما اين نظير تحرير رقبه نيست، براي اينکه بين مسلمين و غير مسلمين اين بود که خريد و فروشش گاهي با عقد بود گاهي با معاطات مثل ساير کالاها و عتقش هم به همين بود که رها کردم، همين! ايقاع بود و عقد نبود اسلام هم در تحرير رقبه همين معنا را امضا کرده است و چيز جديدي از خودش نياورده است که اگر کسي بنده را بخواهد آزاد کند، قبول بنده شرط باشد! اين امري بود دارج بين عقلا و از سنخ ايقاع است و لفظ خاص هم لازم نيست، چه در کفارات و چه در غير کفارات همين که بگويد شما را آزاد کردم کافي است؛ اما در وقف چنين چيزي نبود؛ نه بين عقلا اين‌چنين بود و سابقه داشت و نه شرع چنين چيزي را امضا کرده است و نه در بين فقها چنين چيزي به رسميت شناخته شده است. آنچه در بين فقها مطرح است عقد بودن آن است در قبال ايقاع و عبادي بودن آن است در قبال توصلي بودن «عقدٌ عبادي». نه ايقاع است و نه عقد توصلي نظير عقود ديگر.

برخي‌ها خواستند از آيات قرآني، مسئله وقف را به دست بياورند که مي‌شود از آياتي نظير آيه سوره مبارکه «حج» استفاده کرد ولي وقتي شما مراجعه کنيد، مي‌بينيد که آنجا دارد: ﴿وَ افْعَلُوا الْخَيْر﴾،[1] از ﴿وَ افْعَلُوا الْخَيْر﴾ عنوان وقف و خصوصيت وقف و مانند آن در نمي‌آيد. از آن جهت که وقف يک کار خير است مشمول اين است اما اين چنين لساني داشته باشد که حقيقت وقف را انسان بتواند از اين ﴿وَ افْعَلُوا الْخَيْر﴾ در بياورد مشکل است، البته چون کار خير است، اين مشمول اطلاقات ﴿وَ افْعَلُوا الْخَيْر﴾ است.

حالا چرا عقد است و ايقاع نيست؟ براي اينکه در مسئله تحرير رقبه، بناي عقلا همين است و شارع هم همين را امضا کرد که قبول آن عبد شرط نيست، اين را رها مي‌کند. در جريان وقف چنين چيزي مشکوک است، ما استصحاب بقای ملکيت مي‌کنيم، قبلاً اين ملک بود، الآن کما کان. نمي‌دانيم صرف اينکه اين «وقفتُ» گفت اين وقف مي‌شود يا نه؟ استصحاب مي‌کنيم بقای ملکيت را. استصحاب مي‌کنيم بقای آن اصل را و فرع را و اصل، عدم وقف است که قبلاً وقف نبود الآن هم وقف نيست از هر نظر، بنابراين ما چنين اصلي نداريم. اگر ما شک بکنيم که اين عقد است يا ايقاع، در صورتي که قبول بيايد ايقاع باشد، يقين داريم که حاصل است؛ قبل از قبول که به صورت عقد در بيايد، صرف ايجاب کافي باشد، همان اصل عدم جاري است؛ قبلاً اين وقف نبود، الآن کما کان. اگر ما شک کرديم که اين عقد است يا نه، اصل در اين‌ گونه از معاملات همان بقای شيء است «علي ما کان» يعنی اين شيء قبلاً ملک بود الآن کما کان، قبلاً وقف نبود الآن کما کان؛ اما اگر قبول بيايد، يقين داريم که حاصل شده است.

بنابراين در دوران امر بين ايقاع و عقد، با تمسک به اصول مي‌شود ثابت کرد که اين ايقاع نيست و عقد است؛ يعني با آمدنِ قبول يقين داريم به تحقق اثر و با نيامدن قبول شک داريم، استصحاب مي‌کنيم همان حالت سابقه را.

پرسش: استصحاب کردن که می فرماييد برای اصل عقد است اما شک ما بين عقد و ايقاع است

پاسخ: ما نمي‌دانيم که اين عقد است يا ايقاع! اگر ايقاع باشد، صرف ايجاب کافي است، اگر عقد باشد، صرف ايجاب کافي نيست، حالا ايجابي شده است، ما نمي‌دانيم کافي است يا نه، همان حالت قبلي را استصحاب مي‌کنيم، پس نتيجه‌اش اين است که قبول لازم است.

پرسش: ... اما خودِ ايجاب چه؟

پاسخ: خود ايجاب که مقطوع‌به است، اصل ايجاب که بالاخره بايد باشد.

بنابراين در دوران امر بين عقد و ايقاع، با تمسک به اصل ثابت مي‌کند که اين عقد است گذشته از اينکه مورد اتفاق فقهاست و مورد بهره‌برداري از نصوص است و امثال ذلک؛ منتها در خصوص عقد، اگر ما بگوييم ابديت در آن شرط باشد و اصلاً وقف خصيصه ابديت را دارد و ابديت در آن شرط شده است، آن سه قسمي که زير مجموعه وقف است يعنی «رُقبي»، «عُمري» و «سُکنی» را شامل نمي‌شود، بنابراين مرز وقف از آن سه عنوان جدا مي‌شود، چون در آن سه عنوان يک مدت محدود است ولي در وقف ابديت است و اگر ما ابديت را نياوريم آن سه عنوان هم زير مجموعه اين عنوان، چهار عنوان يکجا معرفي مي‌شود و خصيصه‌اي براي ابديت نيست. اگر ابديت را بياوريم، ابد هم که «لا يغير و لا يبدل» آن سه قسم را شامل نمي‌شود، لذا آن سه قسم را جزء ملحقات کتاب وقف حساب کردند؛ چون ما وقف موقت ما نداريم، آنها سه عنوان جداگانه هستند که جداگانه ذکر شدند.

اگر کسي اصل خير را بخواهد عنوان بکند، بله! اينها در اصل خير داخل‌اند اما تحبيس الاصل به نحو ابديت اگر باشد، آن سه قسم را شامل نمي‌شود ولی اگر في الجمله باشد، في الجمله تحبيس مي‌شود، لذا هم وقف را شامل مي‌شود هم آن سه قسم را. بنابراين مرز وقف از آن سه قسم جداست، براي اينکه در وقف مصطلح که محل بحث است، ابديت شرط است «لا يغير و لا يبدل» اما در آن سه قسم رقبي و عمري و سکني ابديت شرط نيست.

بنابراين در دوران امر بين عقد و ايقاع، اين حتماً بايد عقد باشد ايقاع کافي نيست و براي امتياز بين وقف و آن عناوين سه‌گانه، قيد ابديت لازم است و قصد قربت هم از نصوص بهره‌برداري مي‌شود که مقداري خوانده شد و مقداري هم بايد اشاره بشود و اين مورد اجماع است بدون ترديد، همه وقف را امر عبادي مي‌دانند و عبادی بودن آن و تأبيد آن مورد اتفاق اصحاب است؛ لذا اين بزرگوار يعنی فرزند مرحوم کاشف الغطاء در انوار الفقاهه مي‌گويد چنين چيزي حقيقت شرعيه دارد،[2] براي اينکه در عرف چنين چيزي نيست که مثلاً «قربة الی الله» باشد. بله، اصل حبس که اين خانه يا اين زمين تا زمانی که ممکن است از آن بهره‌برداري ‌شود، براي فلان مؤسسه باشد، اين بود، الآن هم در اديان ديگر يا در مرام‌هاي ديگر هست اما «قربة الي الله» باشد چنين چيزي نبود و عقد باشد و خصوصيات توليت داشته باشد و مانند آن نبود. بنابراين ايشان مدعي است که حقيقت شرعيه دارد.

به هر حال اگر حقيقت شرعيه به اين معنا هم نباشد، يک اصطلاح خاص فقهي است که در يک جامع مشترک ذهني شبيه هم‌اند و اين خصيصه‌اي که براي وقف است براي آنها نيست؛ هم ابديت شرط است هم قصد قربت شرط است هم عقد است نه ايقاع. يک وقت است که کسي وقف مي‌کند بعد متولي معين مي‌کند، اين اين ‌طور نيست بلکه بايد در خود مراسم وقف کردن، متولي باشد که قبول بکند.

پرسش: تحرير رقبه‌ای که بعد از اسلام صورت گرفته است اگر همراه با قصد قربت باشد خب ثوابی هم بر اين مترتب است، آيا نمی شود ما وقف را هم از اين حيثيت نگاه کنيم که اگر وقف بدون قصد قربت انجام بشود صحيح است ولی اگر با قصد قربت انجام شود کامل است؟

پاسخ: نه، چون از اين نصوص استفاده مي‌شود که بايد «لله» باشد و اجماع فقها هم همين است، اگر مدرکي باشد چه بهتر و اگر مدرکي هم نباشد، بالاخره حجت است. اجماع فقهاي شيعه اين است که اين امر عبادي است، يک؛ و ابدي هم است، دو. اين خصيصه در آن هست بنابراين اينکه مرحوم آقا شيخ حسن کاشف الغطاء، فرزند مرحوم کاشف الغطاء بزرگ ادعا دارد که اين حقيقت شرعيه دارد، اين ادعا شايد گزاف نباشد، براي اينکه اين خصيصه لدي العقلاء نيست چيز تازه‌اي است اما وصيت، حقيقت شرعيه نيست که چيز جدايی باشد، الآن هم در بين مسلمين رايج است. اين‌ طور نيست که وصيت حقيقت شرعيه باشد، کسي که مي‌خواهد بميرد وصيت مي‌کند که وصی من چه کسی باشد و مال مرا چگونه تقسيم بکنيد و ثلث را چگونه تقسيم بکنيد بقيه مال در اختيار شماست. اين امري لدي العقلاء بود الآن هم هست، اسلام چيز جديدي نياورده مگر يک خصوصيت فرعي، لذا درباره وصيت چنين ادعايي ندارند که اين حقيقت شرعيه است؛ اما درباره وقف گفتند چون عبادت است و قصد قربت در آن شرط است، اگر کسي ريا بکند واقعاً اين باطل است؛ نظير صلات که اگر کسی ريا بکند نه تنها ثواب نمي‌برد اصلاً باطل است ولي در مسئله وصيت و اينها ريا هم باشد وصيت درست است. اين خصيصه‌ای که در وقف است و در وصيت نيست و نزد مسلمين هست و در غير مسلمين نيست، نشان مي‌دهد که اين حقيقت شرعيه است.

بنابراين امر در تأبيد و غير تأبيد براي آن است که وقف از آن سه عنوان جدا بشود و قصد قربت هم براي اين است که اين از مطلق کار خير جدا بشود. اگر هم در صيغه بگويد: «حَبِّستُ الْأَصْلَ وَ سَبِّلتُ الثَّمَرَةَ» اين شايد مسئله تأبيد و مانند آن را نفهماند، لذا مرحوم محقق و امثال محقق مي‌فرمايند که وقف حقيقتي است که ثمره آن «تحبيس الاصل و تسبيل الثمره» است نه اينکه حقيقت وقف «تحبيس الاصل» باشد تا انسان بتواند در صيغه وقف بگويد «حَبِّستُ الْأَصْلَ وَ سَبِّلتُ الثَّمَرَةَ». بر فرض اگر گفته باشد با قرينه ممکن است حل بشود لذا ايشان دارند که اگر با قرينه باشد شايد معني وقف را برساند ولي تأبيد بايد باشد و قصد قربت هم بايد در آن باشد.

مرحوم محقق فرمودند: «الوقف عقد ثمرته تحبيس الاصل و إطلاق المنفعة» آن وقت بعيد است که با «حَبِّستُ الْأَصْلَ وَ سَبِّلتُ الثَّمَرَةَ» مسئله وقف حاصل بشود. «و اللفظ الصريح فيه» در وقف «وقفتُ لا غير» اين معلوم مي‌شود که تعبد خاص است؛ نظير وصيت نيست، در وصيت لفظ خاص اصلاً شرط نيست. در اين صورت وقف معاطاتي هم نخواهيم داشت؛ چنانچه لفظ شرط باشد جا براي وقف معاطاتي نيست. «أما حرمت و تصدقت فلا يحمل علی الوقف» مگر اينکه قرينه بياورد «إلا مع القرينة» چرا؟ چون اين دو لفظ احتمال غير وقف را مي‌دهند «لاحتماله مع الانفراد غير الوقف و لو نوی بذلك الوقف من دون القرينة» ثواب می‌برد «دين» جزا داده مي‌شود «بنيته» به نيت خيري که کرده است. «نعم لو أقر أنه قصد ذلك حكم عليه بظاهر الإقرار» اگر اين بگويد که منظور من وقف بود، محکمه حکم مي‌کند، اين وقف‌نامه تنظيم مي‌شود و اين وقف است اما بالاخره با کمک اقرار و امثال اقرار اين «حبّستُ» يا «سبّلتُ» وقف حساب شده است و اگر کمکي نباشد اين چنين دلالتي ندارد و تام نيست.

پرسش: فرق وقف معاطاتی با بيع معاطاتی به چه صورت است

پاسخ: حاصل نمي‌شود.

پرسش: ...

پاسخ: در بيع قراردادي هست با قرارداد فعلي که معلوم مي‌شود اين کسي که اينجا طَبق را پهن کرده به قصد فروش است آنجا هم نوشته که اين کالا به اين مقدار است، اين کسی که مي‌گيرد و فلان مقدار پول را در مقابل مي‌گذارد اين قرينه است؛ اما چنين کاري اگر هم درباره وقف بشود باز کافي نيست نظير نکاح، اگر در نکاح با قرائن هم اين کار را بکنند، کافي نيست حتماً بايد لفظ باشد.

پرسش: اگر زمينی را برای مسجد وقف کرده باشد و به قصد مسجديت نماز بخواند، اين حالتِ معاطات پيدا نمی کند؟

پاسخ: اگر عقد باشد نه! چون عقد دو قسم است: عقد قولي و عقد فعلي، معاطات يک عقد فعلي است؛ اگر ما گفتيم لفظ در آن شرط است نظير نکاح، آن حاصل نمي‌شود. ممکن است کار خيري را انجام داده است، اين جزء ﴿وَ افْعَلُوا الْخَيْر﴾ است اما وقف نيست؛ مثلا اين زمين را گذاشته که در آن کار خيری بکنند، بله! جزء مطلق خيرات است و «في سبيل الله» است؛ اما اينکه عنوان وقف باشد نيست؛ نظير نکاح است که در نکاح، صرف قرارداد فعلي و مانند آن کافي نيست.

«و لو نوي بذلک الوقف من دون القرينة دين بنيته نعم لو أقر» که قصد کرده است کافي است ولي بگويد که «حبّست» اصل را «و سبلت» ثمره را، «قيل يصير وقفا و إن تجرد» چرا؟ چون در روايات آمده است که «حَبِّسِ الْأَصْلَ وَ سَبِّلِ الثَّمَرَةَ» اما آيا اين روايت در صدد بيان اين است که برای صيغه وقف هم اين کافي است يا نه، اين بعيد است. «و قيل لا يكون وقفا إلا مع القرينة إذ ليس ذلك عزما مستقرا»؛ آن کلمه‌اي که دوام را مي‌رساند وقف است، وقف يعني ساکن و هيچ قابل حرکت نيست «بحيث يفهم مع الإطلاق و هذا أشبه» اين است که اين قول را مرحوم محقق قبول دارند البته ممکن است بعضي‌ها هم نپذيرند «و لا يلزم إلا بالإقباض».[3]

بنابراين عقد است يعني ايجاب مي‌خواهد و قبول، پس ايقاع کافي نيست. پس اولاً: عقد است نه ايقاع؛ ثانياً: عقد قولي است نه عقد فعلي؛ ثالثاً: يک امر عبادي است که بايد قصد قربت بکند که اين ديگر لفظ لازم نيست، قصد قربت مي‌کند؛ رابعا امر ابدي است _در اين ابديت بودن بايد که کلمه وقف را بگويد، اگر هم کلمه وقف را نگفت، بايد ابديت را به لفظ ديگري بفهماند_ و قبض و اقباض هم لازم است. لازم بودن قبض و اقباض، امر جدايي از عقد بودن است؛ عقد که شد يعني ايجاب و قبول لازم است اما لزوم قبض و اقباض، نظير بيع صرف و سلم خواهد بود نه نظير بيع لباس و پارچه و مأکول و امثال ذلک.

يک وقت است که کسي ميوه و نان تهيه مي‌کند و مي‌خرد، اينجا قبض و اقباض لازم نيست و صرف ايجاب و قبول کافي است، مي‌گويد فروختم به اين مقدار و اين هم قبول مي‌کند و لازم نيست که حالا آن ميوه را تحويل بدهد؛ ولي در مسئله صرف و سَلم و مانند آن، آنجا گفتند که گذشته از ايجاب و قبول، قبض لازم است. در جريان وقف گذشته از قبول، قبض لازم است. يک وقت است که متولي و مسئول خود واقف است اين در تحت اختيار اوست اين قبض حاصل مي‌شود و توليت هم چون با خود اوست قبول حاصل مي‌شود و اگر متولي غير از خود واقف باشد حتماً بايد که متولي قبض بکند يعنی متولي که مي‌گويد «من توليت را قبول کردم» بايد اين عين موقوفه را و اين کالاي وقفي را يا سند اين زمين را قبض بکند. حالا «قبض کل شيء بحسبه» چون قبض زمين به يک نحو است قبض کالاي منقول به نحو ديگري است بالاخره قبض بايد باشد.

بنابراين غير از ايجاب و قبول که بين واقف و متولي برقرار است بايد قبض هم بشود که جداگانه است. اين خصيصه وقف است که اين را هم جداگانه ذکر مي‌کنند.

حالا يکي دو روايت را هم تبرّکاً بخوانيم؛ وسائل، جلد نوزدهم، صفحه 174 آنجايي که صدقات وجود مبارک پيغمبر (صلي الله عليه و آله و سلم) و صدقات وجود مبارک حضرت زهرا(سلام الله عليها) و اينها آمده که اينها برای بني‌هاشم است، در روايت نُه اين باب مرحوم شيخ طوسي نقل مي‌کند «عَنْ مِهْرَانَ بْنِ مُحَمَّدٍ» که من از وجود مبارک امام صادق(سلام الله عليه) شنديم که «أَوْصَی أَنْ يُنَاحَ عَلَيْهِ سَبْعَةَ مَوَاسِمَ فَأَوْقَفَ لِكُلِّ مَوْسِمٍ مَالًا يُنْفق»؛ اينکه فرمود «يُناح» معلوم مي‌شود که مربوط به عزاداري است. يک وقت است که مراسم ميلاد و مانند آن است يا مراسم ميلاد نيست مراسم ولايت است نظير روز غدير، اينها ديگر «يُناح» نيست.

حالا آن مراسم سالروز ميلاد و مانند آن شايد خيلي سابقاً رواج نداشت لذا براي آن روزها مثلاً دعاي مخصوصي نيست اما مراسم ولايت حضرت امير در غدير يک روز رسمي است دعاي رسمي دارد. وقتي که براي روزي دعاي رسمي باشد معلوم مي‌شود که رسميت پيدا کرده است؛ اين دعاي معروف روز عيد غدير سبب رسميت دادن به اين روز است، چه اينکه مبعث هم همين‌ طور است. آن روزي که برای آن، مراسم رسمي گذاشتند و دعاي رسمي دارد، يک روز رسمي است اما صرف اينکه کلياتي باشد که مثلاً انسان به نام اينها گرامي مي‌دارد، آن روز ديگر، روز رسمي نيست. غدير يک روز رسمي است مبعث يک روز رسمي است. اينجا دارد که «فَأَوْقَفَ لِكُلِّ مَوْسِمٍ مَالًا يُنْفَق» مالي که در اين روزها انفاق بشود. ابديت و مانند آن از اين در نمي‌آيد اما چون وقف يک امر ابدي است از آن استفاده کردند.

اين روايت را که مرحوم شيخ طوسي نقل کرد، مرحوم صدوق هم نقل کرد.

«الْحَسَنُ بْنُ مُحَمَّدٍ الطُّوسِيُّ» يعنی شيخ طوسي «فی الامالی عَنْ أَبِيهِ عَنِ الْمُفِيدِ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ الْحَسَنِ عَنْ أَبِيهِ عَنِ الصَّفَّارِ عَنْ أَحْمَدَ بْن‌ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَى عَنْ يُونُسَ» تا رسيد به وجود مبارک امام صادق(سلام الله عليه) فرمود: «خَيْرُ مَا يُخَلِّفُهُ الرَّجُلُ بَعْدَهُ ثَلَاثَةٌ وَلَدٌ بَارٌّ يَسْتَغْفِرُ لَهُ وَ سُنَّةُ خَيْرٍ يُقْتَدَی بِهِ فِيهَا وَ صَدَقَةٌ تَجْرِي مِنْ بَعْدِهِ»[4] اين «صَدَقَةٌ» چنانچه دائمي باشد می شود وقف؛ چون اين صدقه‌اي که «تَجْرِي مِنْ بَعْدِهِ» را محدود نکرده که تا چه زمانی باشد، ناظر به وقف است.

در باب دوم دارد که «بَابُ وُجُوبِ الْعَمَلِ بِشَرْطِ الْوَاقِفِ» آنچه را که واقف شرط کرده «وَ عَدَمِ جَوَازِ تَغْيِيرِهِ» تغييرناپذير است و «حُكْمِ الْوَقْفِ عَلَی الْمَسْجِدِ» هم اينجا روشن مي‌شود که طليعه اين روايت را بخوانيم و _إن‌شاءالله_ تحقيقش براي روز بعد.

مرحوم صدوق نقل می کند «بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحَسَنِ الصَّفَّارِ أَنَّهُ كَتَبَ» نامه‌اي نوشته خدمت «أَبِي مُحَمَّدٍ الْحَسَنِ بْنِ عَلِيٍّ عليه السلام» امام عسکري(سلام الله عليه) «فِي الْوَقْفِ وَ مَا رُوِيَ فِيهِ آبَائِهِ ع» از وجود مبارک امام حسن سؤال کرده که وقفي که شما و آباء بزرگوار شما داريد اين وقف چيست؟ حکمش چيست؟«فَوَقَّعَ عليه السلام» حضرت در توقيع مرقوم فرمود: «الْوُقُوفُ تَكُونُ عَلَی حَسَبِ مَا يُوقِفُهَا أَهْلُهَا إِنْ شَاءَ اللَّهُ»[5] هر طوري که واقف وقف کرده است.