درس خارج فقه آیت‌الله عبدالله جوادی‌آملی
1401/08/01
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: مباحث فقه/وصیت/-
مرحوم محقق (رضوان الله تعالی علیه) در پايان فصل سوم که مربوط به موصی به است چهار مسئله را ذکر کردند فرمودند: «مسائل أربع؛ الأولى إذا أوصى بعتق عبيده و ليس له سواهم» اگر کسي سرمايه‌اش همين چند تا برده بود ـ آن روز متأسفانه نظام برده‌داري رسمي بود ـ اگر کسي وصيت کرد که اين برده‌ها را آزاد بکند و غير از اين برده درآمد ديگر و مالي نداشت «إذا أوصی بعتق عبيده و ليس له سواهم» غير از اين چند تا برده مالي نداشت پس اين يک وصيت مستوعب است و بيش از ثلث است «عتق ثلثهم بالقرعة» ثلث از راه قرعه مشخص مي‌شود و بعد آزاد مي‌شوند و آن دو ثلث ديگر براي ورثه است «عتق ثلثهم بالقرعة و لو رتّبهم عتق الأول فالأول حتى يستوفى الثلث». يک وقت است نام مي‌برد مي‌گويد اين برده، اول اين، دوم اين سوم اين، اينها را به ترتيب نام مي‌برد و احتياجي به قرعه ندارد، به همان ترتيب آزاد مي‌شوند تا ثلث استيفا بشود وقتي ثلث استيفا شد بقيه به ورثه برمي‌گردد. پس قرعه در صورتي است که بگويد اين عبيد را آزاد کنيد نام نبرد ترتيبي هم ذکر نکند اما اگر نام ببرد و ترتيب ذکر کند بگويد اين آقا اول، دوم، سوم به ترتيب ذکر بکند، اين ترتيب رعايت مي‌شود به مقدار ثلث از همين ترتيب آزاد مي‌شوند بقيه براي ورثه است.
«إذا أوصی بعتق عبيده» صورت مسئله اين است که گفت اين بنده‌هاي مرا آزاد کنيد «و ليس له سواهم» غير از اين عبيد مال ديگري ندارد. پس اين تزاحم حقوقي است مزاحم با ورثه است، اگر ورثه اجازه دادند که همه آزاد مي‌شوند اگر ورثه اجازه ندادند تثليث مي‌شود. نحوه تثليث هم به همان ترتيب است «إذا أوصی بعتق عبيده» که «و ليس له سواهم» اينجا تزاحم حقوقي است بين وصيت و ارث.
پرسش: در صورتی است که بشود تقسیم کرد اگر مثلا پنج تا داشته باشد
پاسخ: حالا نصف، ثلث، ربع، کل واحد اينها قابل تقسيم هستند. اين شخص يک چهارم يا يک دومش آزاد مي‌شود، نسبت به بقيه تلاش و کوشش مي‌کند پول در مي‌آورد و خودش را آزاد مي‌کند. عبد مُکاتَب از اين قبيل است عبد مُبَعَّض از اين قبيل است. «أعتق ثلثهم بالقرعة» در صورتي که رقم مشخص نکرده است اما «و لو رتّبهم» بگويد به اين ترتيب آزاد بکنيد، به همين ترتيب به مقدار ثلث آزاد مي‌شوند، بقيه براي ورثه است «و لو رتّبهم أعتق الاول فالأول حتی يستوفی الثلث» يک سوم آزاد مي‌شوند بقيه حق ورثه است.
«و تبطل الوصية فيمن بقي» اين بطلان موکول به آن است که ورثه اجازه ندهند. اين نظير عقد فضولي است اگر عقد فضولي ملحوق به اجازه باشد، صحيح است فعلاً شأنيت صحت دارد يک صحت تأهليه دارد يعني اهليت اين را دارد که با امضاي ملحق شده صحيح بشود نه اينکه اين وصيت است. يک وقت انسان کالاي باطلي را «موصی به» قرار مي‌دهد اين وصيت باطل است، يک وقت است که از سنخ تزاحم حقوقي است حق ورثه را در ثلث قرار مي‌دهد اين موقوف است به اذن ورثه، اگر امضا کردند نظير عقد فضولي، اين باطل نيست، اگر رد کردند باطل مي‌شود يا اگر امضا نکردند باطل مي‌شود.
«أعتق ثلثهم بالقرعة و لو رتّبهم أعتق الاول فالأول حتی يستوفی الثلث و تبطل الوصية فيمن بقي» اگر ورثه اجازه نداده باشند «و لو أوصى بعتق عدد مخصوص من عبيده» وصيت بکند که پنج نفر را آزاد کنيد و نگويد «الاول فالثانی»، بگويد سه نفر را آزاد کنيد،اينجا تزاحم حقوقي بين موصِي و «موصی له» است. يک وقت است که مي‌گويد اول فلان شخص، دوم فلان شخص، سوم فلان شخص، به اين ترتيب عمل مي‌کنند، هر اندازه که ثلث کافي بود عمل مي‌شود بقيه براي ورثه است؛ يک وقت است مي‌گويد سه نفر از اينها را آزاد کنيد، اين يک تزاحم حقوقي است هم «موصی به» روشن نيست هم «موصی له» روشن نيست. از مواردي که تزاحم حقوقي بين «موصی به» و «موصی له» است همين تزاحم درباره عبيد است؛ در اينکه کدام عبيد را، اينها «موصی به» اند، چون عتق به سود خود عبيد است اينها «موصی له» هم هستند.
در تعيين «موصي به» اختلاف است، اولاً، در تعيين «موصي له» اختلاف است، ثانياً، دو تا تزاحم است يک تزاحم در تشخيص مال، يک تزاحم در تشخيص «موصي له» است، چون هر کس که آزاد مي‌شود در حقيقت «موصي له» هم هست چون به نفع اوست که آزاد مي‌شود. گاهي تزاحم سه ضلعي است گاهي دو ضلعي است گاهي بين ورثه و خود اين عبيد از نظر «موصي به» بودن و خود اين عبيد از نظر «موصي له» بودن تزاحم است.
«و لو أوصي بعتق عدد مخصوص من عبيده» مثلاً گفت اين سه نفر «استخرج ذلك العدد بالقرعة» چرا؟ چون تزاحم حقوقي است هم درباره «موصي به» هم درباره «موصي له» براي اينکه اينها «موصي له» هم هستند وقتي آزاد مي‌شوند به نفع آنهاست. يک وقت است که مي‌گويند اين عبيد را به فلان مؤسسه بدهيد که کارمند مؤسسه باشند، اين «موصي له» آن مؤسسه است و «موصي به» اين عبيد هستند تزاحم در «موصي له» مي‌شود. يک وقت است مي‌گويند خود اين عبيد را آزاد کنيد، اينها هم «موصي به» هستند از يک نظر، هم «موصي له» هستند از نظر ديگر، چون وقتي آزاد بشوند عتق به نفع آنهاست.
«استخرج ذلک العدد بالقرعة و قيل يجوز للورثة أن يتخيروا بقدر ذلك العدد و القرعة على الاستحباب» که ورثه اين کار را بکنند ولي قرعه امر مستحب است. اين هم «و هو حسن» يک قول حسن است که با تشخيص ورثه انتخاب بکنند، چون مال ورثه است. خود ورثه انتخاب بکنند که کدام يک از اينها هست و اگر قرعه بزنيم که هيچ محذوري پيش نيايد اين احسن است. حالا اين اجمال مسئله أولی بود.
در ترسيم مسائل حقوقي، گاهي هيچ تزاحمي نيست مثل اينکه فلان عبد را نام مي‌برد که به مقدار ثلث يا کمتر از ثلث است می گويد اين را آزاد بکنيد يا فلان زمين مثلاً ثلث من است که هيچ تزاحمي در کار نيست؛ نه بيش از ثلث است که با ورثه تزاحم حقوقي داشته باشند و نه «موصي له» متعدد است تا اينکه تزاحمي در «موصي له» باشد، اصلاً تزاحمي در کار نيست. گاهي مازاد بر ثلث است اين تزاحم حقوقي بين ثلث و ورثه است آنها اگر اجازه دادند که نافذ است اگر اجازه ندادند که نافذ نيست؛ نه اينکه اين وصيت باطل باشد نظير عقد فضولي است که محتاج به اجازه است.
گاهي تزاحم سه ضلعي است يعني بين ورثه و «موصي به» و «موصي له» است. «موصي به» اگر عين خارجي باشد مثل خانه و باغ و مانند آن، تزاحمي از اين جهت نيست، فرق بين اين باغ و آن باغ نيست، اين باغ را بدهند يا آن باغ را بدهند از اين جهت هيچ فرقي نيست. پس در اين‌گونه از موارد تزاحم حقوقي در بين «موصي به» ها فرض ندارد. تنها موردي که تزاحم حقوقي در «موصي به» فرض دارد اين است که وصيت بکند اين عبيد را آزاد کنيد، اينها هم «موصي له» هستند هم «موصي به». گاهي هم تفکيک است که فرض بعدي است. بين «موصي به»ها بين اين عبدها تزاحم است، اين مي‌گويد من بايد آزاد بشوم او مي‌گويد من بايد آزاد بشوم تزاحم حقوقي است در خود «موصي به». «موصي له» هم هستند چون اينها که آزاد مي‌شوند به نفع خودشان است. يک وقت است که مي‌گويند که برای فلان مؤسسه خيريه کار بکنند اينجا «موصي له» آن مؤسسه است ولي خود «موصي به» احياناً يک تزاحم حقوقي بينشان است براي اينکه اينجا که هستند کارهاي زيادي هست کارهاي عادي است اما آنجا کار سبک است و يک کار فرهنگي است. اين است که يک تزاحم حقوقي بين «موصي به»ها هست براي اينکه در مؤسسه کار فرهنگي مي‌خواهد بکند، اينجا هر روز بايد باربري بکند.
گاهي هم بين «موصي له» است و «موصي به» نيست، مثل اينکه گفته بين اين چند نفر تقسيم بکنيد ولی کافي نيست، اگر کافي نيست بالقرعه مشخص مي‌شود که اين عبيد را يا اين زمين‌ها را به اين چند نفر گفته بدهيد اما مشخص نيست و «موصي به» هم کافي نيست اينجا بالقرعه است، چون تزاحم حقوقي بين «موصي له» ها است.
در اين‌گونه از موارد که سخن از عتق است، اگر مازاد بر ارث باشد تزاحم حقوقي بين ورثه و ثلث از يک نظر است، بين «موصي به» ها باهم از يک نظر است و «موصي له» ها از يک نظر ديگر است، چون اين عبد هم «موصي به» است هم «موصي له»؛ اين تزاحم حقوقي است.
در تزاحم حقوقي دو تا راه دارد: اگر ما شواهدي داشتيم که خود آن وصيت کننده گفت اول اين را آزاد کنيد بعد او را آزاد کنيد بعد او را آزاد کنيد که نام برد، معلوم مي‌شود که تقدّم رتبي برايشان محفوظ است، از اين راه بايد چاره کنيم که تزاحم با اين رفع بشود. اگر نامي نبرد، بالقرعه است. اين براساس قواعد اوليه است. گذشته از اينکه براساس قواعد اوليه است، بعضي از نصوص هم همين را تأييد مي‌کند.
بنابراين اگر شواهدي بر ترتيب نداشتيم بالقرعه است، چون تزاحم حقوقي است. عتق مردد بين چند نفر با دادن چند تا باغ خيلي فرق مي‌کند. باغ فقط «موصي به» است تزاحمي در کار نيست گفته اين چند باغ را يا اين چند خانه را به فلان امور خيريه بدهيد يا به بي‌مسکن‌ها بدهيد. اين «موصي له» تعيين نشده تزاحمي در کار نيست «موصي به» ها هم تزاحمي ندارند اما در اينجا خود «موصي به» تزاحم دارد اين بگويد من بايد آزاد بشود، او بگويد من بايد آزاد بشوم و در مقدار ثلث هم اگر نصف بود مثلاً دو عبد و نصف به اندازه ثلث بود، اين دو عبد آزاد مي‌شوند آن يکي هم بالقرعه نصفش آزاد مي‌شود بقيه را با عمل خودش سعي بکند آزاد مي‌شود.
پس هر جا تزاحم حقوقي بود هم بناي عقلاء بر اين است همه اينکه اين‌گونه از موارد که «اَنّ القُرعَةَ لِکلٍ امرٍ مُشکِلٍ»[1] اين را شامل مي‌شود. امر مشکل در جايي است که ما هيچ چيزي نداريم ولو اصل هم نداريم، جايي که اصل باشد يا اماره باشد، ما ديگر مشکلي نداريم. در همين جريان عتق، مسئله اصالة الطهارة يا اصالة الحلية نيست که «کل شيء طاهر»[2] يا «كُلُ شَيْ‌ءٍ لَكَ حَلَال»[3] بگوييم اصالت جاري است الآن ما نمي‌دانيم کدام يکي از اينها را آزاد کنيم، ايشان گفت سه نفر از اينها را آزاد کنيد، ما کدام را آزاد کنيم؟ چون نه نظير«کل شيء طاهر»است نه «كُلُ شَيْ‌ءٍ لَكَ حَلَال» نه اصالة الطهاره است نه اصالة الحليه، يک اصل حاکمي در اين مسئله نيست.
پرسش: سخن در همين است با اينکه قرعه در آخرين مرحله است چگونه فتوای به استحباب مي‌دهند با اينکه يک تزاحم حقوقی است، تزاحم حقوقی مگر با امر مستحبی ...
پاسخ: يک وقت است که تزاحم حقوقي از راه ديگر حل مي‌شود، براي اينکه هيچ مشکلي پيش نيايد با قرعه مي‌گوييم، براي اينکه مثلاً همه راضي بشوند مثل آن جايي که خودش اسم مي‌برد اول دوم و اينها، ما شواهدي داريم که مثلاً اين مقدم است؛ يا خودش تصريح مي‌کند، مي‌گويند هيچ فرقي ندارد. اگر گفت که هيچ فرقي ندارد و هر کدام را خواستيد آزاد بکنيد يا خودش شواهدي داشت که مثلاً گفت چه کسي مقدم و چه کسي مؤخر، آنجا يا راه براي تقديم است يا براي تساوی، در اين‌گونه از موارد براي اينکه هيچ مشکلي پيش نيايد، اگر قرعه زديم اينها هم راضي مي‌شوند اما آن جايي که گفته سه نفر را آزاد کنيد، اينجا تزاحم حقوقي بين «موصي به» است، يک، «موصي له» است، دو؛ جايي که «موصي به» با «موصي له»متحد هستند. اينها براساس قاعده کلي است ولي در بعضي از موارد روايت داريم که مثلاً حضرت طور ديگري عمل کرده حالا آن روايت را هم اشاره مي‌کنند ببينيم که حتماً آن روايت بايد عمل بشود يا آن روايت را حمل بر استحباب کردند همان‌طور عمل بر استحباب مي‌شود؟
پس اين مسئله أولی که به اينجا رسيد ملاحظه بفرماييد که «و قيل يجوز للورثة أن يتخيروا بقدر ذلک العدد و القرعة علي الاستحباب» اينجا حق ورثه است يا حق وصيت کننده است؟ اگر مازاد بر ثلث باشد تزاحم حقوقي بين ثلث است و ارث. درست است که او گفته يک سوم و در يک سوم حق دارند اما يک سوم از اين مجموعه، انتخابش به دست وصيت کننده است يا ورثه هم حق دارند؟ در جمع بين حقوق اقتضاء مي‌کند که رضايت ورثه هم مطرح بشود لذا فرمود «قيل يجوز للورثة» که به قدر ثلث را انتخاب بکنند سه نفر را انتخاب بکنند آزاد بشود «و القرعة علي الاستحباب»[4] که قرعه جمع بين حقّين است.
حالا ببينيم حتماً قرعه است يا راه‌هاي ديگري هم دارد. روايتي را مرحوم صاحب وسائل(رضوان الله عليه) در کتاب الوصية جلد نوزدهم صفحه 398 باب 66 نقل مي‌کنند «بَابُ أَنَّ الْوَصِيَّةَ إِذَا تَعَدَّدَتْ وَجَبَ الِابْتِدَاءُ بِالْأُولَى» «بالأول و الأول» بايد باشد. ايشان دارد «بِالأولَي» ابتدا بکنيد به أولي. اولويتش را از کجا تشخيص بدهيم؟ از اينکه خود موصِي اول ذکر کرد. ابتدا بکند به أولي؛ أولي چيست؟ کدام يکي از اينها أولي هستند؟ در روايت دارد که گفت اول اين، دوم اين، سوم اين مثلاً. «وَجَبَ الِابْتِدَاءُ بِالْأُولَى ثُمَّ مَا بَعْدَهَا حَتَّى يَتِمَّ الثُّلُثُ وَ بَطَلَ الزَّائِدُ»؛ «بطل» يعني اگر ورثه اجازه ندهند، چون اگر ورثه اجازه بدهند ديگر باطل نيست لذا مقيد کردند و گفتند: «وَ بَطَلَ الزَّائِدُ مَعَ عَدَمِ إِجَازَةِ الْوَارِثِ» اين نظير عقد فضولي است که اگر مالک اجازه ندهد باطل است.
اين روايت را مرحوم صدوق نقل کرد ولي مرحوم کليني و مرحوم شيخ طوسي هم آوردند. «مُحَمَّدُ بْنُ عَلِيِّ بْنِ الْحُسَيْنِ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ أَبِي جَمِيلَةَ عَنْ حُمْرَانَ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ عليه السلام» که اين روايت ظاهراً صحيحه هم است «فِي رَجُلٍ أَوْصَى عِنْدَ مَوْتِهِ» اين را جزء منجزات مريض ذکر کردند. مرحوم صاحب جواهر بعد از اينکه متن ذکر شد، کلمه منجزات مريض در معرض موت را هم ذکر کردند[5] . آن را هم به وسيله همين روايت فهميدند، وگرنه الآن بحث ما در منجزات مريض نيست مطلق است.
«فِي رَجُلٍ أَوْصَى عِنْدَ مَوْتِهِ» اگر کسي بين منجزات مريض و غير منجزات مريض خواست فرق بگذارد، به اين روايت نمي‌تواند تمسک بکند. «فِي رَجُلٍ أَوْصَى عِنْدَ مَوْتِهِ وَ قَالَ أَعْتِقْ فُلَاناً» به وصي خود گفت: « أَعْتِقْ فُلَاناً وَ فُلَاناً وَ فُلَاناً حَتَّى ذَكَرَ خَمْسَةً» اسم پنج نفر را برد به ترتيب اول و دوم، اين «فَنَظَرَ» ما نگاه مي‌کنيم «فِي ثُلُثِهِ» اگر ثلثش به اينها کافي بود همه اينها آزاد مي‌شوند و هيچ تزاحم حقوقي نيست، نه بين خود اين «موصي به» و نه «موصي له» که همين «موصي به» هستند و نه بين ثلث و ورثه. «فَلَمْ يَبْلُغْ» اگر نگاه کرديم به ثلثش و کافي نبود «فَلَمْ يَبْلُغْ ثُلُثُهُ أَثْمَانَ قِيمَةِ الْمَمَالِيكِ الْخَمْسَةِ الَّذِينَ أَمَرَ بِعِتْقِهِمْ» اين وصيت کرد که اين پنج تا عبد آزاد بشود، ما قيمت‌گذاري کرديم و اموال او را هم بررسي کرديم ديديم که ثلث اموال او به اندازه قيمت اين پنج تا مملوک نيست کمتر است «فَلَمْ يَبْلُغْ ثُلُثُهُ» ثلث اين وصيت کننده به قيمت اين پنج بنده. از وجود مبارک حضرت سؤال شده که چه کار بکنيم: «قَالَ يَنْظُرُ إِلَى الَّذِينَ سَمَّاهُمْ وَ بَدَأَ بِعِتْقِهِمْ» چون نام اينها را بُرد و به ترتيب هم ذکر کرد گفت فلان کس و فلان کس و فلان کس و فلان کس و فلان کس، اگر اين در مقام تقديم و اولويت بود، همين معيار باشد و چند نفر از اينها که اول نامشان مقدم بود اينها آزاد مي‌شوند بقيه به ورثه برمي‌گردند «يَنْظُرُ إِلَى الَّذِينَ سَمَّاهُمْ وَ بَدَأَ بِعِتْقِهِمْ» آنها «فَيُقَوَّمُونَ» چون هر عبدي يک قيمت خاصي دارد. آنها قيمت مي‌شوند «وَ يَنْظُرُ إِلَى ثُلُثِهِ» اگر مطابق با ثلث بود «فَيُعْتِقُ مِنْهُ أَوَّلَ شَيْ‌ءٍ ذَکَرَ» اولين شخصي که ذکر کرد «ثُمَّ الثَّانِيَ وَ الثَّالِثَ ثُمَّ الرَّابِعَ ثُمَّ الْخَامِسَ» اگر کافي بود و اگر نبود همان سه نفر اول. اگر نبود همان دو نفر يا يک نفر. اگر ثلثش به اندازه يک نفر بود، يک نفر آزاد مي‌شود.
«فَإِنْ عَجَزَ الثُّلُثُ كَانَ فِي الَّذِينَ سَمَّى أَخِيراً» اين پنج نفر را به ترتيب ذکر کرده است. اگر ثلث فقط براي اوّلي بود اين چهار نفر بعدي آزاد نمي‌شوند. اگر براي سه نفر بود، آن دو نفر بعدي آزاد نمي‌شوند. اگر براي چهار نفر بود، آن پنجمي آزاد نمي‌شود. هر کسي که مازاد بر ثلث بود آزاد نمي‌شود «فَيُعْتِقُ مِنْهُ أَوَّلَ شَيْ‌ءٍ» يعني اولين شخص که ذکر کردند «ثُمَّ الثَّانِيَ وَ الثَّالِثَ ثُمَّ الرَّابِعَ ثُمَّ الْخَامِسَ فَإِنْ عَجَزَ الثُّلُثُ» اگر ثلث کم بود نسبت به آن آخري، حالا اين آخري گاهي دومي است گاهي پنجمي است. اگر ثلثش براي يک نفر کافي بود، بقيه از دومي به بعد آزاد نمي‌شوند «فَإِنْ عَجَزَ الثُّلُثُ كَانَ فِي الَّذِينَ سَمَّى أَخِيراً» نه اينکه پنجمي! حالا اگر ثلث به اندازه يک نفر بود، همان يک نفر آزاد مي‌شود دومي به بعد آزاد نمي‌شوند «لِأَنَّهُ أَعْتَقَ بَعْدَ مَبْلَغِ الثُّلُثِ» چرا بقيه آزاد نمي‌شوند؟ براي اينکه اين در ملک ورثه است. بله، اگر ورثه اجازه دادند، آزاد مي‌شوند وگرنه در ملک ورثه است «لِأَنَّهُ أَعْتَقَ بَعْدَ مَبْلَغِ الثُّلُثِ» يا «أُعتِقَ بعدَ مبلغِ الثلث مَا لَا يَمْلِكُ» چيزي را حالا مالک نيست پس «فَلَا يَجُوزُ» يعني «لا ينفذ»، اين ديگر نفوذ نمي‌کند.
اگر نامي نبرد، گفت پنج نفر را آزاد کنيد نگفت اول فلان کس دوم فلان کس سوم فلاني، نام که نبرده است گفت پنج نفر را آزاد کنيد، اولاً ثلث مشخص مي‌شود که به اندازه يک نفر است يا دو نفر است يا هر پنج نفر است، اگر به اندازه پنج نفر بود قرعه نيست، اگر به اندازه سه نفر بود يا چهار نفر بود قرعه است.
اين روايت را مشايخ ثلاثه نقل کردند و از وجود مبارک امام سجاد هم دوباره نقل شده است.
