درس خارج فقه آیت‌الله عبدالله جوادی‌آملی

موضوع: کتاب الوصیة

مرحوم محقق در فصل سوم که مربوط به موصی‌به است سه طرف را ذکر کردند. طرف سوم در احکام وصیت است که وصیت اگر مبهم بود حکمش چیست؟ و اگر متدرج بود حکمش چیست؟ و اگر ظهوری داشت حکمش چیست؟ این ظهور گاهی در قول است گاهی در فعل است گاهی در حال و اگر عادت بر امری بود آن حکمش چیست؟

عادت غیر از حالت است؛ عادت غیر از ظهور فعل است؛ عادت غیر از ظهور قول است. این فروع را به تدریج مرحوم محقق در اینجا ذکر می‌کند. فرع اول گذشت.

فرع اول این بود که «إذا أوصی بوصیة ثم أوصی بأخری» که ضدّ اولی است این معلوم می‌شود که ناسخ آن است لازم نیست بگوید که من از آن منصرف شدم. ظهور همین فعل در نسخ وصیت قبلی است یعنی آنچه فعلاً وصیت می‌کند که معتبر است همین دومی است. بنابراین لازم نیست بگوید که من از وصیت اول صرف نظر کردم، ظهور همین، این است که «إنه ناسخ للأول» و این ظهور هم حجت است. این‌گونه از ظواهر مراحلی را طی کرده است تا به حجیت رسید. ظهورش نزد عقلا مستقر شد، یک، متشرعین هم مطابق همین ظهور عمل کردند، دو، این سیره متصل بود به عصر ائمه(علهیم السلام)، این سه، در مرئا و منظر آنها بود و آنها نهی نمی‌کردند بلکه خودشان هم در این‌گونه از موارد عمل می‌کردند، این چهار، بنابراین این ظهور می‌شد حجت.

آن‌چنان حجیت برای این ظهور هست که آن را در حد أماره قرار می‌دهد، اولاً و اگر اصلی بخواهد معارض آن بشود محکوم این أماره است ثانیاً، زیرا این ظهور، اماره است و اماره بر اصل مقدم است. تا این مراحل طی نشود، این نه حجت بالفعل می‌شود و نه مقدم بر اصل حاکم در مسئله. اصل در مسئله حجت است اگر این ظهور قول یا ظهور فعل یا ظهور حال بخواهد بر آن اصل حاکم، اصل موضوعی در مسئله مقدم بشود، باید اماریت آن تثبیت بشود و اماریت آن وقتی تثبیت می‌شود که ظهور درباره بنای عقلا مسلّم باشد اولا همین ظهور را متشرعین داشته باشند ثانیاً و همه اینها هم به محضر عترت رسیده باشد، ثالثاً تا بشود حجت و اماره و بر اصل مقدم، چون در همین موارد گاهی ما اصلی داریم که حاکم در مسئله است.

فرعی که مرحوم محقق(رضوان الله تعالی علیه) ذکر کردند ظاهرش این است که این وصیت دوم ناسخ وصیت اول است. حالا چون ظهور حجت است، لازم نیست بگوید که من از وصیت اول صرف نظر کردم، چون اماره است و حجت است لوازمش هم حجت است. یک وقت است می‌گوییم که این یادش رفته است و کاری کرده نمی‌داند که قبلاً کرده است این‌طور نه اما اگر طوری باشد که ظهور باشد که این در صدد نسخ آن قبلی است، همه احکام یاد شده بر آن مترتّب است ولو شما بخواهید آن قبلی را استصحاب بکنید، اصل حاکم در مسئله استصحاب است ولی ظهور حال این است که این برگشت از آن وصیت و آن را ابطال می‌کند. ظهور این وصیت ثانیه «کونه وصیة ثانیة منجزّه»، این ظهور مقدم بر آن اصل حاکم است وگرنه مطابق اصل استصحاب و حکومت استصحاب و جریان استصحاب این وصیت قبلی مقدم است. اینکه می‌فرمایند: «عمل بالأخیر» با اینکه استصحاب در اینجا حاکم است، سرّش این است که استصحاب اصل است و این اماره است و این اماره بر آن اصل مقدم است.

فرع بعدی این بود که «و لو أوصی بحمل فجائت به لأقل من ستة أشهر صحة الوصیة به ولو کانت لعشرة أشهر به» یعنی بالوصیة «لم تصح و إن کائت لمدة بین الستة و العشرة و کانت خالیة من مولی و زوج حکم به للموصی له» این چند تا فرع است. محور اصلی بحث این است که این وصیت‌کننده بنای او بر این است که هم‌اکنون این أمه باردار است یا این گوسفند باردار است. بعد می‌گوید حمل این أمه را "بالاخره برده است" مِلک فلان شخص کردم این را وصیت کردم که به او بدهید. پس بنا بر این است که هم‌اکنون این أمه باردار است بعد موصی هم وصیت می‌کند که حمل او مال فلان شخص یا فلان مؤسسه باشد. اینکه علم غیب ندارد دیگران هم علم غیب ندارند معلوم نیست که در رحمش چیزی باشد یا نباشد، اصلی که حاکم در مسئله باشد هم نیست، عادت است. درباره حیوانات ما چنین عادتی را نداریم، چون شارع مقدس این را مشخص نکرده که اقل حمل در حیوانات چقدر است اکثرش چقدر است میانی چقدر است، این گوسفند چه زمانی مادر می‌شود چه زمانی می‌زاید و امثال ذلک ولی درباره انسان مشخص کرده است؛ اقلش را مشخص کرده اکثرش را مشخص کرده است بینهما هم محتمل است. پس محور اصلی بحث این است که این شخص وصیت کرده این حملی که این أمه دارد برای فلان شخص است؛ فرض را این گرفته که الآن او باردار است. این سه حالت دارد: یک وقت است که این بچه کمتر از شش ماه از حین وصیت به دنیا می‌آید معلوم می‌شود که حین الوصیة او باردار بود؛ حالت دوم آن است که بعد از ده ماه مادر می‌شود معلوم می‌شود که حین الوصیة باردار نبود آن وصیت لغو است؛ سوم آن است که بعد از شش ماه هفت ماه هشت ماه مادر می‌شود، حال اگر این أمه نه مِلک یمین کسی بود نه زوجه کسی بود، معلوم می‌شود که حین الوصیة باردار بود و اما اگر زوجه کسی یا ملک یمین کسی بود ممکن است در همین مدت باردار شده باشد، پس اینکه مرحوم محقق قید می‌کند اگر ملک یمین کسی نبود و اگر زوجه کسی نبود، معلوم می‌شود که حین الوصیة باردار بود و این بار مال همان حین وصیت است. این فروع بود.

این مطابق عادت است نه ظهور فعل. اینجا سخن از ظهور فعل و قول و حال نیست. سخن از عادت است. عادت بر این است که کمتر از شش ماه نمی‌شود، عادت بر این است که بیشتر از ده ماه نمی‌شود، عادت هم بر این است که این وسط‌ها می‌شود. این عادت بنای عقلاست، اولاً، مورد اعتماد متشرعه است، ثانیاً، تا عصر ائمه(علهیم السلام) ظهور و حضور داشت، ثالثاً، و مورد ردع آنها نبود و امضا کردند، رابعاً، این می‌شود حجت، لذا اگر کسی بخواهد استصحاب کند که قبلاً نبود «الیوم کذا» و امثال ذلک، این اصل محکوم این ظاهر حال است.

این فروع چهارگانه درباره کسی است که وصیت کرده که این حمل مال کسی باشد. «و لو کانت لعشرة أشهر من حین الوصیة لم تصح» حالا معلوم می‌شود که در حین الوصیة او باردار نبود پس باطل است «و إن جائت لمدة» بین شش ماه و ده ماه، با این شرط که نه ملک یمین کسی باشد نه زوجه کسی باشد احتمال می‌دهد که طبق جریان عادت‌های بعضیها، ممکن است بعضی هشت ماهه بعضی نه ماهه بعضی هفت ماهه بارش را به زمین بگذراد «حکم به للموصی له» در این فرع این وصیت صحیح است و مطابق وصیت عمل می‌کنند و این حمل را یعنی این نوزاد را به آن موصی له می‌دهند. این تمام شد.

اما «و لو کان لها زوج أو مولی» اگر ملک یمین کسی بود یا زوجه کسی بود، ممکن است که حین الوصیه باردار نبود بعد الوصیة باردار شد این مشمول وصیت است. ما از کجا بفهمیم؟ اگر بین شش ماه تا ده ماه مثلاً هفت ماه و هشت ماه و نُه ماه که محتمل است در آن فرض، نه در جایی که أقل از شش ماه باشد چون اگر أقل از شش ماه باشد یقیناً حال الوصیة متکوّن بود و اگر بیش از ده ماه باشد یقیناً در آن حال وصیت متکوّن نبود اما اگر در عرض هفت ماه یا هشت ماه به دنیا آمد دو وجه محتمل است و زوج هم داشت و ملک یمین هم بود اینجا ممکن است که مال آن دیگری باشد و در حال وصیت موجود نباشد «و لو کان لها زوج أو مولی لم یحکم به للموصی له» چرا؟ «لاحتمال توهم الحمل فی حال الوصیة و تجدده» حمل «بعدها» وصیت. اگر در حین وصیت بود این وصیت درست است، اگر بعد الوصیة متکوّن شد این وصیت باطل است. بنابراین ما چون نمی‌دانیم نمی‌توانیم به وصیت عمل کنیم اصلش هم که مال ورثه است و در ملکیت ورثه است.

اما معمولاً این وقف‌نامه‌ها وصیت‌نامه‌ها وکالت‌نامه‌ها همه اینها لدی العقلاء ظهورش حجت است متشرعین هم بر همین روال حکم می‌کنند این سیره هم ادامه دارد تا عصر عصمت و ائمه هم همین روش را داشتند یا رد نکردند. این امور چهارگانه باعث می‌شود که وکالت‌نامه را حجت می‌کند به عنوان اماره و بر هر اصلی هم مقدم است؛ وکالت‌نامه‌ها وقف‌نامه‌ها وصیت‌نامه‌ها مبایعه‌نامه‌ها مقابله‌نامه‌ها همه اینها اماره است، مادامی که در همین مسیر باشد یعنی بنای عقلا باشد، اولاً، سیره متشرعه طبق همین باشد، ثانیاً، این سیره هم استمرار داشته باشد تا عصر عصمت، ثالثاً، مورد امضا باشد ولو عملاً، رابعاً، هر چه که این وصیت‌نامه گفت وقف‌نامه گفت وکالت‌نامه گفت حجت است ولو برخلاف اصل باشد. اصل، اماره نیست، اصل چون اماره نیست محکوم اماره است. حالا مشابه این فرع را دارد ذکر می‌کند.

بعد از اینکه مطلب در اصول ثابت شد که ظهور اگر ریشه عقلایی داشته باشد، اولاً، و متشرعه هم طبق این کار بکند، ثانیاً، ادامه داشته باشد و تازه پیدا نشده باشد، ثالثاً، در عصر عترت مورد تأیید قرار گرفته باشد ولو تأیید عملی، رابعاً، می‌شود حجت و می‌شود اماره و بر اصل مقدم است. بر اساس آن جهت حالا این فروع را دارد ذکر می‌کند.

می‌فرماید: «و لو قال إن کان فی بطن هذه ذکر فله درهمان و إن کان أنثی فلها درهم فإن خرج ذکر و أنثی کان لهما ثلاثة دراهم» این یک فرع. فرع دوم: «أما لو قال إن کان الذی فی بطنها ذکر فکذا و إن کان أنثی فکذا فخرج ذکر و أنثی لم یکن لهما شی‌ء» در یک صورت وصیت صحیح است در یک صورت وصیت باطل، چرا؟ برای اینکه همه اینها را ظهور لفظ معین می‌کند.

فرع اول این است که بگوید که اگر این که در رحِم باردار است پسر بود دو درهم بدهید و اگر در رحم این، دختر بود یک درهم بدهید، حالا این دوقلو زایید یکی پسر بود و یکی دختر، می‌گویند هم باید به او دو درهم داد و هم یک درهم داد به همه عمل کرد، چرا؟ فرقش با فرع بعدی معلوم می‌شود.

فرع دوم آن است که می‌فرماید اگر اینکه در رحم اوست پسر بود دو درهم، اگر اینکه در رحم اوست دختر بود یک درهم، معلوم می‌شود این دوقلو زایید یکی پسر یکی دختر، هیچ سهمی ندارد، چرا؟ این به ظهور لفظ برمی‌گردد و ظهور حجت است. نص خاص که نداریم و این امور چهارگانه یاد شده به محضر فقها هم رسید فقها طبق همین فتوا می‌دهند یعنی بنای عقلا هست سیره متشرعه هست تا عصر عصمت هست مورد امضا هست فقها هم بنا بر این فتوا می‌دهند، چرا؟ برای اینکه در فرع اول ما هیچ چیزی نداریم فقط ظهور است. فرع اول این است که اینکه در رحمش است اگر پسر بود «فله اثنان» و اگر دختر بود «فلها واحد» این را فرض گرفته است که این واحد است ولاغیر، گفت این که در رحم است اگر پسر بود کذا و اگر دختر بود کذا، پس فرض گرفته که واحد است ولاغیر اما در فرض دوم گفت اگر این زن پسر زایید «فله کذا» دختر زایید «فلها کذا» این دوقلو زایید هر دو صادق است.

ما ظهور قول داریم، ظهور فعل داریم، ظهور حالت داریم با عادت. عادت از بحث اینها بیرون است که فرع قبلی بود برای شش ماه و هشت ماه و ده ماه بود. عادت چیز دیگر است این امور سه‌گانه چیز دیگری است. ظهور قول حجت است، ظهور فعل حجت است، ظهور حال حجت است؛ مثلاً چیزی را به محضر امام(سلام الله علیه) عرض کردند امام خیلی برآشفته شد عصبانی شد و نگران شد و حرفی هم نزد. معلوم می‌شود که مرضی حضرت نبود. این نه قول است نه فعل، این حال است؛ یا چیزی را به حضرت گفتند که خیلی حضرت خوشحال شد بشاش شد، لبخند زد. این نه قول است نه حال است بلکه فعل است. فعل می‌تواند ظهور بدهد و اماره هم باشد. نمی‌شود گفت که استصحاب می‌کنیم آن حالت را، نه! این حالتی که حضرت لبخند زد معلوم می‌شود راضی است.

پس معلوم می‌شود که اگر ظهور باشد ظهور قول باشد یا ظهور فعل باشد یا ظهور حال باشد، این حجت است، یک، و اماره است، دو، و بر اصل حاکم در مسئله مقدم است، سه. این ظهور است. اینجا هم لفظ است، اگر این‌چنین گفت که اگر این پسر زایید فکذا دختر زایید کذا، حالا دوقلو زایید هر دو را باید عمل کرد، چرا؟ چون منحصر نکرد که در رحمش یکی است و لاغیر اما در آن فرع دیگر گفت این که در رحم او هست اگر پسر بود حکمش این است این که در رحم او هست اگر دختر بود حکمش این است فرض کرده که یکی باشد و لاغیر. حالا که دو تا بود برخلاف وصیت اوست. پس بنابراین اینکه در این دو فرع فرق گذاشتند بین حالت اول و حالت دوم برای آن است که آن ظهور دارد و حجت است به عنوان اماره و دیگری هم ظهور دارد و حجت است به عنوان اماره، تا چگونه از وقف‌نامه، وصیت‌نامه یا وکالت‌نامه استظهار بشود.

این عبارت‌ها را ملاحظه بفرمایید، اینها هیچ‌کدامش منصوص نیست و طبق قواعد عامه اصولی تنظیم شده است. «و لو قال إن کان فی بطن هذه ذکر» اگر در رحمش پسر وجود داشت «فله درهمان» و اگر در رحمش دختر وجود داشت «فلها درهم» این اگر دوقلو زایید هر دو صادق است. صادق است که در رحم او پسر بود صادق است که در رحم او دختر بود؛ اما اگر گفت نه، این که در رحم او هست اگر پسر بود کذا، این که در رحم او هست اگر دختر بود کذا، این فرض را انحصار گرفته که یک کودک است و لاغیر.

اینجا نه نص خاصی داریم نه دلیل مخصوص و امثال ذلک. اینجا قواعد عامه است.

پرسش: حمل بر غالب نمی‌کنند؟ چون فکر می‌کرد غالباً یک بچه است گفت یا پسر است یا دختر اما اینکه بگوییم انحصار است ...

پاسخ: ظهور این کلام بر آن عادت مقدم است. چون هم دوقلو هست هم یکی. غلبه این‌طور نیست که طوری باشد که دیگری را از کار بیندازد و از حجیت بیندازد یک وقت النادر کالمعدوم است ما می‌گوییم این حرف او متوجه به آن شایع است و ناظر به معدوم نیست، یک وقت نه، دوقلو هم هست. بنابراین عمده ظهور است. یک وقت است که نادر کالمعدوم است این دو عبارت را یک‌ نحو معنا می‌کنند دو نحو معنا نمی‌کنند اما وقتی که نادر نیست ولو یکی غالب باشد، ما کاری به غالب و مغلوب نداریم کار داریم که لفظ چه می‌گوید. لفظ اگر می‌گوید که اگر اینکه در رحم او هست پسر است این است، اگر اینکه در رحم او هست دختر است این است، اگر هر دو شد شامل نمی‌شود؛ اما اگر گفت که اگر این دختر زایید کذا، پسر زایید کذا، خب هر دو صادق است.

این هیچ چیزی نیست مگر به ظهور لفظ. یک وقت است که می‌گوید این که در رحم او هست یعنی اشاره کرد به فرد خاص. اگر یک وقت خواستیم بگوییم عادت، آن اگر نادر کالمعدوم بود به لفظ ظهور می‌دهد اما اینجا خود لفظ ظهور دارد. یک وقت است می‌گوید اگر این پسر زایید این مقدار بدهید، دختر زایید آن مقدار بدهید، هر دو را زایید هر دو را باید بدهید اما اگر گفت این که در رحم او هست پسر بود به عین خارجی مشخص اشاره کرده است.

«و لو قال إن کان فی بطن هذه ذکر فله درهمان و إن کان أنثی فلها درهم و إن خرج ذکر أو أنثی کان لهما ثلاث درهم» این درست است اما «لو قال إن کان الذی» اینکه در رحم او هست که فرض گرفته مفرد است و لاغیر. اینکه در رحم او هست اینکه نمی‌تواند هم مذکر باشد هم مؤنث! همین شخص خارجی، این عین خارجی این اگر پسر بود کذا دختر بود کذا. این ظهور دارد در وحدت. «و اما لو کان إن کان الذی فی بطنها ذکر فکذا و إن کان أنثی فکذا و خرج ذکر و أنثی لم یکن لهما شیء» چرا؟ او فرض کرده محور وصیت فرد است ولاغیر، این دو تا شد! این تمام شد.

پس اینجا ما برای هیچ‌کدام نص خاص و امثال ذلک نداریم، اینجا ظهور است، یک، و حجت است، دو، و اماره است، سه، بر اصل مقدم است، چهار.

«و تصح الوصیة بالحمل و بما تحمله المملوکة و الشجرة کما تصح الوصیة بسکنی الدار مدة مستقبلة»[1] یک وقت است که وصیت به حمل موجود است یک وقت است به حمل آینده است؛ مثل اینکه یک وقت وصیت می‌کند به محصول فعلی درخت این باغ که آنچه این درخت فعلاً دارد و حامل است این را وصیت می‌کند یک وقت می‌گوید هر سال که بار آورد در فلان راه صرف کنید. هم به حمل فعلی وصیت درست است هم به حمل‌های سنوات بعد. همین معنا را درباره أمه یا گوسفند هم می شود درست کرد که هر حملی که این را دارد یا می‌آورد مثلاً وصیت بکند به فلان شخص بدهید! هر حملی که این گوسفند دارد یا بعد پیدا می‌کند؛ حمل بالفعل، حمل آینده؛ چه در انسان چه در حیوان چه در اشجار و نباتات. این شبیه جمادات است، در جماد چطور می‌شود که حق سکونت فعلی که الآن مستأجر در آن ساکن است را وصیت می‌کند و سکونت‌های بعدی را هم وصیت می‌کند که هر سال درآمد این را اجاره این را در فلان راه صرف کنید. پس در جماد در نبات در حیوان در انسان، همه این اصناف چهارگانه می‌شود منتها درآمد «کل شیء بحسبه» است.

«و تصح الوصیة بالحمل و بما تحمله المملوکة» این باردار می‌شود در سنه‌های بعد «و الشجرة» درخت بار می‌آورد چه بالفعل چه در آینده «کما تصح الوصیة بسکنی الدار مدة مستقبلة» این هم جمادات. پس منفعت مسکن که جماد است، منفعت نبات منفعت حیوان منفعت انسان همه اینها را می‌تواند وصیت بکند.