درس خارج فقه آیت‌الله عبدالله جوادی‌آملی

موضوع: کتاب الوصیة

عصاره بحث در اینکه وصیت باید در ثلث باشد، مشخص شد که گرچه در ارث فی الجمله بین زن و مرد فرق است ولی در ثلث هیچ فرقی بین زن و مرد نیست وصیت‌کننده چه زن باشد چه مرد تا ثلث حق دارد. مطلب بعدی آن است که اگر مازاد بر ثلث بود به امضای ورثه احتیاج دارد، معلوم می‌شود که جریان عقد فضولی همان‌طوری که در بیع راه دارد در امور دیگر هم ممکن است راه داشته باشد و حالا در نکاح و امثال ذلک ممکن است نباشد اما در وصیت و امثال وصیت راه دارد، چون در هر عقدی دو مرحله هست: یکی اصل انشای عقد بود و بستن عقد است یکی مقام وفاست. یکی ﴿أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ﴾[1] است که راجع به اصل انشای عقد است یکی ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾[2] است. حالا اگر این دو مرحله یکی شد یعنی صاحب کالا خودش عقد کرد همین شخص عاقد مکلف است به وفا که ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ شاملش می‌شود، چون این عقد، عقد اوست و اگر بیگانه‌ای مال او را عقد کرد اینجا بین ﴿أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ﴾ با ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ انفکاکی هست. آن که عقد بست بیگانه بود، این که باید وفا کند عقد برای او نیست ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ یعنی «فالیوف کل عاقد بعقده» نه اینکه دیگری عقد کرد زید بخواهد وفا کند. این شخص باید عقد خودش را وفا کند.

در مسئله فضولی، این عقد به مالک اسناد ندارد، چون ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ معنایش این نیست که شما به عقد دیگری وفا کنید، معنایش این است که هر کسی به عقد خودش وفا کند، این منحل می‌شود به اینکه هر عاقدی باید به عقد خودش وفا کند. آن که وکالتاً و یا امثال ذلک عقد می‌کند در حقیقت موکل، عاقد است اما در فضولی آن که عاقد است عقد برای او نیست آن که عقد برای اوست عقد نکرده است، لذا وقتی که اجازه داد اجازه چه کاشف باشد چه ناقل این عقد سرگردان می‌شود «عقدُهُ»، وقتی «عقدُهُ» شد وفا هم واجب است. قبل از اینکه این اجازه بدهد این عقد سرگردان است معلوم نیست عقد کیست، آن که انشاء کرد مالک عقد نیست این که مالک مال بود مالک عقد نیست، نه آن شخص فضول مکلف به وفاست چون عقد برای او نیست نه این مالک مکلف به وفاست چون عقد برای او نیست اما وقتی که اجازه داد این عقد سرگردان از سرگردانی در می‌آید می‌شود «عقدُهُ»، وقتی «عقده» شد ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ شامل حالش می‌شود.

در جریان وصیت هم همین‌طور است این شخص که مازاد ثلث را وصیت کرد در حق ورثه تصرف کرد ورثه که وصیت‌کننده نیستند، اینکه وصیت‌کننده است این وصیت برای او نیست چون نسبت به مال دیگری وصیت کرده است حق نداشت وصیت کند. بنابراین نه این شخص موصی است نه ورثه موصی‌اند. ورثه وصیت‌کننده نیستند «فواضح»، این شخص وصیت‌کننده نیست برای اینکه مال مردم است در مال مردم چه حق وصیت دارد؟! اما وقتی که ورثه اجازه دادند، این وصیت سرگردان می‌شود عقد او [یا ایقاع او] حالا چه عقد باشد چه ایقاع، اگر گفتیم ایقاع باشد امر لزومی باید وفا شود، این ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ شامل ایقاع هم می‌شود یعنی پیمانی که بستید، حالا چه یک طرفه چه دو طرفه. اگر پیمان را بستید که پیمان لزومی است یک وقت پیمان، پیمان جایزی است مثل هبه، شارع مقدس فرمود این وفایش واجب نیست اما اگر ایقاع، لازم بود مثل وصیت، این باید وفا بشود. وقتی که ورثه اجازه ندادند این وصیت، وصیت سرگردانی است؛ مال ورثه نیست برای اینکه ورثه موصی نیستند، مال پدرشان نیست برای اینکه پدر در مال دیگری تصرف کرده است، این وصیت، وصیت او نیست؛ اما وقتی که ورثه اجازه دادند این وصیت می‌شود «وصیتُهُ» و این ایصاء می‌شود «ایصائُه» آن وقت چه ایقاع باشد چه عقد باشد وقتی لازم الوفاء بود از سرگردانی در می‌آید. عقد فضولی مادامی که اجازه نیاید یک عقد سرگردان است.

﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ که نمی‌گوید هر عقدی که در عالم هست شما وفا کنید! ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ یک قضیه تحلیلی است یعنی «فالیوف کل واحد منکم بعقده» این عقد تا به شخص اسناد پیدا نکند «عقدُه» نیست و چون «عقدُه» نیست وفا هم ندارد ولی وقتی اجازه داد می‌شود «عقدُه»، وقتی «عقدُه» شد ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ شامل حالش می‌شود.

پرسش: در بیع یک شخص است که بناست اجازه بدهد اما در وصیت اینجا یک طرف خود موصی است یک طرف خود ورثه هستند دو مقام هستند، چگونه ورثه می‌آیند در مقام موصی تصرف می‌کنند؟

پاسخ: این فضول وقتی که کار خودش را انجام داد عقد از آن لفظ و کلمات انشاء و اینها محقق شد نصابش تمام شد فقط «من بیده عقدة العقد» باید اجازه بدهد. در جریان عقد فضولی هم همین‌طور است آن بیگانه حالا یا غاصب است یا غیر غاصب، انشای بین بیع و قبول را ایجاد کرده است، این عقد این صورت انشایی بسته شد منتها سرگردان است که مال کیست؟ به چه کسی مستعد است؟ این انشاء بسته شد باطل نیست. یک وقت است که قصد خرید و فروش نیست یک وقت الفاظ غلط است، این عقد بسته نشد اما اگر عقد به جمیع ارکانش که ایجاب و قبول بود انشاء بود همه اینها بسته شد منتها ارتباطش با عاقد مشکل دارد تا اجازه نیاید این سرگردان است برای اینکه به عاقد مرتبط نیست چون فضول است به مالک مرتبط نیست چون اجازه نداد، وقتی که اجازه داد این عقد سرگردان می‌شود «عقدُه». در اینجا هم یک وصیت سرگردان می‌شود، وصیت سرگردان، وصیت نیست، به وارث مرتبط نیست برای اینکه وارث، موصی نیست، به موصی مرتبط نیست برای اینکه تعدی کرده و مال خودش نبود اما وقتی ورثه اجازه دادند این وصیت سرگردان حالا یا عقد است یا ایقاع، می‌شود «عقدُه» یا «ایقاعُه» آن وقت این موظف می‌شود به عمل کردن و اجرا کردن. در این جهت فرقی نیست.

روایات فراوانی در باب نُه و ده و اینها بود که بعضی ممکن است خوانده شود. فرقی هم بین امام و مأموم نیست؛ از امام کاظم(سلام الله علیه) سؤال کردند پدر بزرگوارشان امام صادق(سلام الله علیه) این کار را کرد یا نه؟ فرمود بله وصیت کرد و به ثلث هم وصیت کرد یعنی این حداقلش است آن بقیه که مستحب است حساب دیگری دارد. استحبابش هم به درجات فقر و غنای ورثه برمی‌گردد.

اما فرعی که در ذیل مسئله طرف هست این است که «تفریع‌ إذا عین الموصی له شیئا و ادعی أن الموصی قصده من هذه الألفاظ و أنکر الوارث کان القول قول الوارث مع یمینه إن ادعی علیه العلم و إلا فلا یمین» یک مسئله قضایی را مطرح کردند. گفتیم وصیت گاهی مبهم است گاهی معین، معین باشد مثل ثلث و ربع و خمس و امثال ذلک. مبهم باشد مثل اینکه بگوید: «اعطه مالا جزیلا أو مالا جمیلا» چند مثال بود که ذکر شد. حالا در یکی از مواردی که وصیت مبهم بود گفت «اعطه مالا جمیلا أو مالا جزیلا» موصی‌له مقدار زیادی را ادعا می‌کند می‌گوید منظور موصی این است، یک، ورثه هم می‌دانند که منظور موصی این است، دو، حالا این دو مطلب که حاصل شد حق مرا باید به من بدهند.

پس موصی‌له می‌شود مدعی، دو مطلب را هم برای تثبیت ادعای خود ذکر می‌کنند: یک اینکه اراده موصی هم همین است که فلان مبلغ را باید بدهید، دو اینکه ورثه هم می‌دانند. این نزاع است ورثه هم می‌گویند ما چنین اطلاعی نداریم، این گفت «مالا جزیلا» حالا ما مراجعه می‌کنیم که مال جزیل مثلاً اصطلاحاً به چه مقداری می‌گویند. اینجا اگر خودشان صلح کردند که «فبها المطلوب»، نشد اگر به محکمه رفتند موصی‌له می‌شود مدعی، وارث می‌شوند منکر، اینجا حالا منکر باید سوگند یاد کند سوگندش چیست؟ مدعی یعنی موصی‌له می‌گویند که ورثه می‌دانند، ورثه هم که علم ندارند، چه کار بکنند؟ می‌فرماید: «إذا عین الموصی له شیئا» چه زمانی؟ بعد از اینکه آن موصی به امر مبهم وصیت کرده است گفت «اعطه جمیلا أو جزیلا» چون اگر معین وصیت کرده باشد که «اعطه خمسا أو ربعا أو ثلثا» این ابهامی در کار نیست.

«و ادعی أن الموصی قصده» این دو ادعا دارد که موصی‌به این مقدار است، این موصی‌له ادعایش این است که موصی‌به، این مال وصیت شده، این مقدار است و این مقدار را خود آن وصیت‌کننده قصد کرده است، ورثه هم می‌دانند که این مقدار منظور است، حالا به من نمی‌دهند! این دو ادعا را که ذکر می‌کند برای این است که «إذا عین الموصی له شیئا و ادعی أن الموصی قصده من هذه الألفاظ و أنکر الوارث» وارث می‌گویند ما نمی‌دانیم. اینجا وقتی به محکمه رفتند معلوم است که موصی‌له مدعی است وارث منکر است و کسی که قولش مطابق با اصل باشد منکر است و اگر مدعی بینه آورد که «ثبت المطلوب» نیاورد که «و القول قول المنکر مع یمینه» اینجا ما نص خاص نداریم برابر قواعد عامه باید حل بشود.

تا اینجا روشن است که موصی‌له مدعی است و وارث منکر است منکر هم باید سوگند یاد کند اگر مدعی بینه نیاورد، تا اینجا درست است؛ اما محور و مصبّ سوگند چیست؟ به چه چیزی باید قسم بخورد؟ مدعی می‌گوید شما می‌دانید و الآن انکار کردید،منکر می‌گوید من نمی‌دانم، به چه چیزی قسم بخورد؟ قسم بخورد که نبود یا قسم بخورد که من علم ندارم؟ می‌فرماید حداکثر قسم بخورد که من علم ندارم نه اینکه قسم بخورد که نبود یعنی علم به عدم. قسم به علم به عدم نیست قسم به عدم العلم است. این محور بحث است.

تنها حرفی که این فرع اخیر دارد این است که محور قَسم وارث این باشد که قسم بخورد که من علم دارم که این را قصد نکرد، علم به عدم دارم یا عدم العلم است؟ محور بحث این است. «کان القول قول الوارث مع یمینه» باید سوگند بخورند «إن ادعی علیه العلم» این سخن مرحوم محقق سخن محققانه نیست و مورد نقد است چه اینکه غالب این شرّاح هم نقد کردند.[3] ایشان می‌گوید که اگر این موصی‌له که مدعی است ادعا کند که تو عالم هستی، این باید قسم بخورد، اگر چنین ادعای نداشت او قسم نخورد، این حرف اصلاً حرف علمی نیست منکر باید قسم بخورد، حالا چگونه قسم بخورد محل بحث است. قسم بخورد که علم دارم که نیست یا قسم یاد کند که من علم ندارم؟ قسم لازم است؛ اگر منکر است که هست، اگر محکمه باید رأی بدهد که باید رأی بدهد، اگر مدعی بینه ندارد که ندارد، منکر باید قسم بخورد «و الا فلا یمین علیه» یعنی چه؟! قسم نباید بخورد یعنی چه؟! این سخن تام نیست. حالا چگونه شد که اینجا به این صورت فرمودند، قسم یقیناً لازم است، محکمه باید رأی بدهد یا ندهد؟ بینه که در کار نیست، قسم هم نباشد، پس چگونه محکمه رأی بدهد؟ منتها محور بحث این است که قسم چگونه باشد؟ اگر او مدعی است که ورثه علم دارد که این مطلب است، ورثه باید قسم بخورند که ما علم نداریم نه اینکه علم داریم که او نگفت.

یک وقت است که مدعی می‌گوید شما می‌دانید که پدرتان این چنین گفته است، ادعا دارد علم به وجود را، آنها باید بگویند که ما علم داریم که نگفت اما یک وقت است که ما چه می‌دانیم که چه حادثه‌ای پیش آمد، همین که سوگند یاد می‌کنند که ما نمی‌دانیم، این کافی است نه سوگند یاد می‌کنند که ما می‌دانیم که نگفت که از او پرسیدیم منظور شما این‌قدر است گفتند نه نیست. پس بنابراین سوگند به علم به عدم نیست، سوگند به عدم العلم است یعنی ما نمی‌دانیم، این کافی است.

پرسش: ما نمی‌دانیم در محکمه چیزی ثابت نمی‌شود

پاسخ: ثابت می‌شود برای اینکه مدعی می‌گوید اینها می‌دانند، اینها می‌گویند ما نمی‌دانیم. پس دست مدعی خالی است.

پرسش: مدعی می‌گوید مالی که موصی قصد کرده این است.

پاسخ: این است و اینها می‌دانند؛ اینها می‌گویند ما نمی‌دانیم نه می‌دانیم که نبود!

پرسش: می‌گویند ما نمی‌دانیم، چه چیزی در محکمه اثبات می‌شود

پاسخ: ثابت می‌شود که قول منکر «مع الیمین» است سوگند حل مسئله می‌کند.

این شخص می‌گوید که منظور موصی‌ این مال جمیلی که گفت «اعطه مالا جمیلا» فلان مبلغ است، ورثه هم می‌دانند، مدعی که دستش خالی است، می‌گویند برو بیرون! مدعی وقتی چیزی را ادعا دارد و نتواند با بینه ثابت کند می‌گویند در باز است برو بیرون! محکمه کارش همین است. مدعی می گوید موصی که گفته «اعطه جمیلا» فلان مبلغ زائد است، این مدعی است، مدعی باید بینه بیاورد، وقتی بینه نیاورد، می‌گویند در باز است برو بیرون! منکر و ورثه بیچاره را می‌گویند و متّهم می‌کنند که شما می‌دانید ولی نمی‌گویید، آنها هم قَسم می‌خورند که ما نمی‌دانیم. پس آن که ورثه است وظیفه خودش را انجام داد آنکه قاضی است وظیفه‌اش را انجام داده است آن که مدعی است دستش خالی است وقتی ادعا می‌کند و دستش خالی است می‌گویند برو بیرون.

اینجا اینکه محقق فرمود: «فلا یمین» این درست نیست. بالاخره محکمه چگونه باید حکم کند؟ محکمه یا بینه یا یمین است. محکمه اگر بینه باشد مطابق بینه حکم می‌کند، نباشد، با یمین حکم می‌کند؛ منتها یمین باید باشد الا و لابد. محور یمین علم به عدم نیست عدم العلم است. اینها سوگند یاد می‌کنند که ما نمی‌دانیم. مدعی می‌گوید که ورثه می‌دانند اینها قسم می‌خورند که ما نمی‌دانیم بیش از این هم لازم نیست. مدعی که بینه نیاورد می‌گویند برو بیرون «و الا فلا یمین» این تام نیست این تمام شد.

طرف ثالث این است: «الطرف الثالث فی أحکام الوصیة‌» یک بحث در وصیت مبهمه بود یک بحث در مقدار وصیت بود که این دو بحث در طرف اول و طرف دوم در بحث سوم گذشت، طرف سوم می‌ماند. طرف سوم در احکام وصیت است احکام وصیت یک وقت به دلالت مطابقه شفاف است که وصیت کرده بعد می‌گویند آن وصیت باطل است وصیت دوم را شروع می‌کند. اینجا تردیدی نیست این طرح مسئله نیست. یک وقت است که نه، وصیتی کرده که فلان باغ را بدهید به فلان مؤسسه یا فلان شخص، بعد از مدتی گفت فلان باغ را بدهید به مؤسسه دیگر یا شخص دیگر، ولو یادش رفته؛ اما این دومی که یادش هست در حال ذُکر است. یک وقت است که این دومی در حال سهو و نسیان و اضطراب و فراموشی و اینهاست این اعتباری ندارد دوره کهنسالی و سالمندی و اینهاست، دومی اگر در حال صحت و سلامت مشاعر نیست اعتباری به آن نیست؛ اما اگر دومی در حال کمال سلامت است دومی را عالماً عامداً دارد وصیت می‌کند. حالا چه اولی یادش باشد چه اولی یادش نباشد این دومی معتبر است. اگر اولی کاملاً یادش باشد، معلوم می‌شود که در صدد ابطال وصیت اولی است؛ اگر اولی یادش نباشد، خب نباشد، دومی که در کمال صحت و عقل و هوش و هشیاری است، دومی معتبر است.

یک وقت است که جمع هر دو ممکن است یک وقت می‌گوید که یک مقدار مال مثلاً به فلان کس بدهید یک مقدار مال به فلان مؤسسه بدهید جمع هر دو ممکن است. اگر گفت از ثلث بدهید و ثلث به هر دو کافی است وافی است هر دو وصیت معتبر است «إذا أوصی بوصیة ثم أوصی بأخری مضادة للأولی» این جمع‌پذیر نیست. اگر گفت که از ثلث من فلان مبلغ به فلان مؤسسه بدهید، بعد بار دیگر گفت از ثلث من فلان مبلغ به مؤسسه دیگر بدهید، این جمعش ممکن است اما اگر مضاد باشد با وصیت اولی، معیار حجیت همان وصیت دوم است نه وصیت اول. «ثم أوصی بأخری» یعنی وصیت دیگر «مضادة للأولی عمل بالأخیرة» این تمام شد. این فرع هم طبق قاعده است و نص هم لازم نیست.

اما فرع بعدی: «و لو أوصی بحمل فجاءت به لأقل من ستة أشهر صحت‌ الوصیة به و لو کانت لعشرة أشهر من حین الوصیة لم تصح و إن جاءت لمدة بین الستة و العشرة و کانت خالیة من مولی و زوج حکم به للموصی له»[4] یک وقت است که می‌گوید این أمه هر وقت بچه آورد این بچه‌اش عبد فلان شخص باشد مِلک فلان شخص باشد، این فرع رأساً از آنچه اینجا بحث شد خارج است؛ بحث می‌کند که این أمه هر وقت فرزنددار شد این فرزند مال فلان شخص باشد یا این گوسفند هر وقت بچه زایید این بچه برای فلان شخص باشد.

یک وقت است که می‌گوید این حمل موجودی که این أمه دارد این مال فلان کس است. این أمه است بچه‌اش هم که عبد است مال فلان کس است. حمل موجود! این حملی که در این گوسفند است این بره‌اش مال فلان کس است. «الحمل الموجود حین الوصیة» این مال فلان کس است. این سه صورت دارد: یک صورت این است که اصلاً چیزی در آن نیست، وصیتش باطل است. اگر بگوید هر وقت این گوسفند بچه آورد این بچه برای فلان شخص است، این درست است اما می‌گوید این حملی که اکنون حین الوصیة موجود است، این برای فلان شخص است. این اصلاً یک امر باطل است برای اینکه حین الوصیة چیزی موجود نیست، این است که این فروع ثلاثه را مطرح کردند.

پس محور بحث این نیست که اگر این أمه مادر شد یا این گوسفند مادر شد این بچه‌اش را به چه کسی بدهید، این اصلاً محل بحث نیست. محل بحث این است که این أمه‌ای که هم‌اکنون باردار است این گوسفندی که هم‌اکنون باردار است این بچه‌اش مال فلان است. پس محور بحث أمه‌ای است که هم‌اکنون حامله است گوسفندی است که هم‌اکنون بار در رحم دارد این محور بحث است. اگر این أمه کمتر از شش ماه بچه آورد معلوم می‌شود که موجود بود، چون أقل حمل این است، معلوم می‌شود که حین الوصیة این أمه باردار بود اما اگر بعد از یک سال مادر شد معلوم می‌شود که حین الوصیه چیزی در رحِم نداشت. حالا در حیوانات و انسان باید ببینیم که حیوانات و انسان وضع بارداری‌شان این است یا نه؟ مربوط به دامداری و دامپزشکی و امثال ذلک است، در دام حساب خاص خودش را دارد در انسان حساب خاص خودش را دارد.

اگر محور وصیت این است که این حملی که هم‌اکنون در رحِم این أمه است یا در رحِم این گوسفند است این برای فلان شخص است، اگر در کمتر از شش ماه دیدند که این متولد شد، معلوم می‌شود که در حین وصیت این حمل بود اما یک سال گذشت دیدند که خبری نیست بعد از یک سال بچه به دنیا آورد، معلوم می‌شود که در حین الوصیه نبود. پس فرع اول روشن، فرع دوم هم روشن است.

فرع سوم محل بحث است و آن این است که بین شش ماه و ده ماه که هم ممکن است اقل حمل باشد نسبت به بعضی‌ها یا اکثر حمل باشد نسبت به بعضی‌ها مثلاً نُه ماهه شد که این ممکن است که اکثر باشد نسبت به بعضی، اقل باشد نسبت به بعضی، بین شش ماه و ده ماه دو احتمال دارد: یک احتمال اینکه در حین الوصیه موجود بود منتها حملش وضعش طول کشید و یکی اینکه اصلاً موقع وصیت این حمل حاصل نبود. این سه فرع را ذکر می‌کنند. «و لو أوصی بحمل» آن باری که در رحِم هست می‌گویند حمل، آن باری که بر پشت است می‌گویند حِمل،[5] ﴿حِمْلُ بَعِیرٍ﴾[6] یعنی بار شترها. پس اگر روی دوش باشد می‌شود حِمل، و اگر در درون بطن باشد می‌شود حَمل. این فرق ادبی آن است.

«و لو أوصی بحَمل» این چند فرع دارد. «أوصی بحمل» یعنی حمل موجود حین الوصیة برای فلان شخص است. اگر این‌گونه باشد «فجاءت به لأقل من ستة أشهر» کمتر از شش ماه. معلوم می‌شود که حمل بود معلوم می‌شود که درست است. «صحت‌ الوصیة به» این فرع اول است که معلوم می‌شود حمل بود و صحیح است.

اما «و لو کانت لعشرة أشهر» بعد از دَه ماه متولد شد، معلوم می‌شود که حمل نبود «و لو کانت لعشرة أشهر من حین الوصیة لم تصح» این وصیت صحیح نیست برای اینکه موضوع اصلاً منتفی بود و حملی نبود.

فرع سوم: «و إن جاءت لمدة بین الستة و العشرة» این یک، بین شش ماه و دَه ماه یعنی هفت یا هشت ماه، این یک قید، قید دوم: این أمه نه مِلک یمین شد برای کسی نه زوجه شد برای کسی یعنی هیچ نکاحی صورت نگرفت، نه به مِلک یمین که أمه کسی شده باشد نه شوهر کرده باشد ولی هشت ماه طول کشید یا نُه مال طول کشید دو وجه ممکن است و ظاهرش این است که این حمل حین وصیت بود. این درست است «و جائت بین الستة و العشرة» یعنی هفت ماه و هشت ماه و نُه ماه «و کانت خالیة من مولی» پس مِلک یمین کسی نبود «و زوج» که همسر کسی نبود «حکم به للموصی له» این وصیت درست و بر طبق آن عمل می‌شود.