درس خارج فقه آیت‌الله عبدالله جوادی‌آملی

موضوع: کتاب الوصیة

..... آیا اینجا از قبیل اجازه عقد فضولی است؟ حالا اسمش را عقد فضولی نگذاشتند، این وصیت‌کننده آمده گفته که نصف مال مرا مثلاً بدهید به فلان مؤسسه. این نسبت به ثلثش درست است، نسبت به زائد فضولی است. آن ورثه که «بیده ملک» است که امضا نکرده است، این موصی هم که وصیت کرده این فضول است نسبت به آن زائد بر ثلث، این سرگردان است، وصیت باید عمل بشود تبدیلش هم جایز نیست ﴿مَنْ بَدَّلَهُ بَعْدَ ما سَمِعَهُ فَإِنَّما إِثْمُهُ عَلَی الَّذینَ یُبَدِّلُونَهُ﴾[1] وقف این‌طور است وصیت این‌طور است.

این زائد بر ثلث سرگردان است. چه کسی مخاطب به ایفاء است؟ خود آن شخص موصی که فضولی این کار را کرده، وصی هم که حق ندارد امضا بکند چون خارج از حوزه وصایت است. این وصیت سرگردان است. وقتی که سرگردان شد، تا «من بیده عقدة المال» که ورثه‌اند امضا نکنند، این همین‌طور سرگردان ‌است، حالا که امضا کرد، این لازم می‌شود، آیا از آن قبیل است، یا می‌توانند برگردند؟ امروز امضا کردند، فردا بررسی کردند دیدند که این تفاوت خیلی است. در مسئله عقد فضولی گرچه عقد را اینها نبستند اما اجازه اینها این عقد را لازم کرده است کسی نمی‌تواند به هم بزند مگر اینکه خیار داشته باشد. اینجا اگر ورثه اجازه دادند دوباره نمی‌توانند برگردند و چرا نتوانند برگردند؟

پرسش: این حقی بوده که مخصوص ورثه بوده

پاسخ: مخصوص ورثه بوده و ورثه امضا دادند.

پرسش: این حق را در یک برهه‌ از زمان با خصوصیاتی واگذار کردند ...

پاسخ: از کجا این لازم است؟

پرسش: اقاله پذیر است از این جهت که اینها حق تصرف کامل داشتند از طرف دیگر علم نداشتند به اینکه چه مقدار است! در حقیقت این یک نوع اجازه اجمالی به حساب می‌آید.

پاسخ: بسیار خب، از این جهت بحث نکردند، ایشان می‌فرماید اگر ورثه اجازه داد بعد فهمید که مال فراوان است، گفته من که نمی‌دانستم تفاوت ثلث و نصف این‌قدر است، راضی نیستیم! دو تا فتوا اینجا هست، نه دوگونه فتوا، دو تا مطلب است: یکی اینکه «قضی علیهم» نسبت به آن ثلث نسبت به ثلث که کافی است برنگشت، آن امضا می‌شود. نسبت به زائد باید سوگند یاد کنند. اینجا مگر محکمه قضاء است؟ این می‌تواند برگردد، چرا باید قَسم بخورد؟ مگر اختلاف است؟ حالا شما اول دعوا راه انداختید بین موصی‌له و این ورثه یا بین وصی و این ورثه، بعد از اینکه دعوا راه انداختید، این را بردید محکمه بعد گفتید باید قَسم بخورد. این گفته که من راضی هستم بعد فردا دید که مال زیاد است، گفت من راضی نیستم. این که گفت من راضی هستم، مگر در حقیقت معامله جدید است و داده به اینها؟! این را چرا به محکمه بردید چرا بردید پیش قاضی؟

شما الآن چند تا فتوا دادید: یکی اینکه آنچه نسبت به ثلث گفتند یا دادند چون «إِقْرَارُ الْعُقَلَاءِ عَلَی أَنْفُسِهِمْ» نافذ است، این برای این؛ «قضی علیهم» نسبت به ثلث. نسبت به زائد بر ثلث «أحلفوا» باید به محکمه بروند و سوگند یاد بکنند، خب چرا؟ مگر واجب است که وفا بکنند؟ اگر چیزی را هبه کردند - این الآن این چیزی که دارد می‌دهد هبه کرده است چیز دیگری که نیست - هبه عقد غیر لازم است. اگر از باب هبه ذی رحم بخواهید بگویید راه دیگری است.

ملاحظه بفرمایید این فتوا را فرمود: «و لو أوصی بنصف ماله مثلا» این نصف بیش از آن حقی است که باید وصیت بکند. «فأجاز الورثة» ورثه آن زائد را امضا کردند، بعد «ثم قالوا» این ورثه گفتند «ظننا أنه قلیل» ما فکر می‌کردیم مال کم است، یک، تفاوت بین ثلث و نصف هم در اثر کمی مال کم است، دو، چون درست است که نصف و ثلث خیلی تفاوت ندارند ولی مال چون زیاد است تفاوت هم زیاد است. مثلاً یک مثقال یک مثقال است خیلی نیست، اما یک مثقال گندم با یک مثقال طلا خیلی فرق می‌کند. ثلث یک کسر مشاع است نصف هم یک کسر مشاع است فاصله بین ثلث و نصف هم زیاد نیست اما اگر مال کم باشد نصف هم کم است ثلث هم کم است آن تفاوت هم کمتر، اما اگر مال زیاد باشد چه؟

ورثه می‌گویند که «ظننا» ما گمان کردیم که مال کم است، مثلاً صد تومان اگر هست نصفش می‌شود پنجاه تومان، ثلثش می‌شود سی و خورده‌ای. فاصله ثلث و نصف پانزده یا شانزده تومان است.

پرسش: غبن جاری نمی‌شود؟

پاسخ: نه، معامله نیست.

پرسش: معامله نباشد ولی ... وصیت کرده ...

پاسخ: وصیت کرده ثلث را دارد می‌گیرد.

پرسش: از ناحیه موصی این غبن بر ورثه ...

پاسخ: نه، این یک مال رایگان است به دستشان می‌رسد، کجایش غبن است!

«ظننا أنه قلیل» این حرف را زدند. محکمه چه کار می‌کند یا حاکم شرع چه کار می‌کند یا فتوای فقهی چیست؟ دو تا فتواست، نه دو تا فتوای متقابل، دو تا فتوا برای دو موضوع: «قضی علیهم بما ظنوه» گفتند ما گمان می‌کردیم که این مال کم است می‌گوییم بسیار خب! پس نسبت به ثلثشان را شما قبول دارید، این نسبت به این؛ اما آن باقی را که انکار کردید باید سوگند یاد کنید.

پرسش: «قضی علیهم بما ظنوه» یعنی بالاتر از ثلث است چون ...

پاسخ: اما نسبت به آن زائد حالا هر چه هست، آن هر چه که تحت اقرار اوست «و أحلفوا علی الزائد» زائد بر مظنه. شما گمان کردید چقدر است که زیر اقرار شما باشد، شما خیال کردید که مثلاً این مال قلیل است، آن مقداری که شما خیال کردید به همان مقدار اجازه دادید به آن مقدار باید راضی باشید و نسبت به آن زائد که حالا پیدا شد باید سوگند یاد کنید که ما نمی‌دانستیم.

پرسش: «قضی علیهم» با «قضی لهم» فرق می‌کند

پاسخ: بله این «قضی علیهم» است

پرسش: این به ضرر ورثه است.

پاسخ: بله به ضرر ورثه است این ..

پرسش: چرا ....

پاسخ: گفتند ما خیال می‌کردیم که این مقدار است بسیار خوب! پس نسبت به خیالتان باید عمل کنید، نه ثلث محض، ثلث محض را فرض کنید که پنجاه تومان است. شما خیال کردید که آن مال قلیل است فاصله بین ثلث و نصف کم است چقدر خیال کردید؟ خیال کردید که صد تومان است فاصله مثلاً ده پانزده تومان است این ده پانزده تومان را قبول کنید، آن بقیه را باید سوگند یاد بکنید.

پرسش: اگر هبه باشد آن مقدار هم که خیال کرده ...

پاسخ: حالا ببینیم چرا؟ اینها اصلاً تعرض نکردند. این باید خوب باز کند که چرا؟ یک وقت است که امضا که کرد نظیر امضای عقد فضولی است که عقد لازم است شخص می‌تواند امضا نکند ولی وقتی امضا کرد باید پایش بایستد. اینجا چرا؟ اینجا که گفت من راضی هستم باید برای چه پایش بایستد؟ اصلش را مسلّم می‌داند که تفاوت است و راضی هم هست، بعد گفت که من راضی نیستم مثلا فردایش گفت که من راضی نیستم. ما باید برهانی اقامه کنیم که این قابل فسخ نیست، قابل اقاله نیست.

پرسش: چنین برهانی هم نداریم

پاسخ: نداریم، مگر اینکه از باب هبه به ذی رحم حساب بشود، هبه به غیر ذی رحم عقد جایز است هبه به ذی رحم عقد لازم است. «قضی علیهم بما ظنوه» اما «و أحلفوا علی الزائد» به مقدار زائد باید قسم یاد کند. ایشان می‌فرماید: «و فیه تردد» خدا غریق رحمت کند شیخنا الاستاد مرحوم آقاشیخ محمدتقی آملی را! ایشان می‌فرمود که مرحوم محقق از آن فقهای بنام است که نفی اش و اثباتش مستدل است لذا غالب کتاب‌های عمیق فقهی بعد از ایشان ناظر به ایشان است یا شرح کتاب ایشان است یا تعلیقه کتاب ایشان است اگر مدارک است از این قبیل است اگر مسالک است از این قبیل است چون چنین فقیه نام‌آوری است بعضی از فقهای ما برای ترددات او شرحی نوشتند این «فیه تردد» را گفتند هر جا محقق تردید کرد مشکل علمی دارد. کتابی نوشته شده است به نام شرح ترددات شرایع. این فرمایشی است که ایشان داشتند.

اینجا هم از جاهایی است که باید شرح داد، من دیدم که صاحب مسالک همین‌طور گذشت صاحب جواهر هم همین‌طوری گذشت، به چه دلیل؟ چرا این نتواند برگردد؟ چرا این شخص باید سوگند یاد بکند؟ این است. تزاحم حقوقی نیست، مال خود اوست رایگان داده حالا نمی‌خواهد بدهد!

«أما لو أوصی بعبد أو دار فأجازوا الوصیة ثم ادعوا أنهم ظنوا أن ذلک بقدر الثلث أو أزید بیسیر لم یلتفت إلی دعواهم لأن الإجازة هنا تضمنت معلوما» اینجا بالاخره آن راز اصلی را نگفتند. یک وقت است که باغی را به عنوان ثلث وصیت کردند یا آن روزهایی که برده‌داری بود عبدی را یا یک خانه مسکونی را به عنوان ثلث خودش وصیت کرده است، ورثه هم آگاه شدند که این عبد یا این خانه یا این باغ را ایشان وصیت کرده است و اجازه دادند، بعد فهمیدند که نه، این باغ خیلی می‌ارزد بیش از ثلث می‌ارزد تفاوتش هم زیاد است، یا آن عبد خیلی بیش از ثلث می‌ارزد یا آن خانه خیلی بیش از ثلث می‌ارزد اما حالا آمدند می‌خواهند درباره زائد اظهار نظر کنند می‌گویند نه، اینجا ما بیاییم دو تا کار بکنیم، دو تا کار غیر از ثلث، ثلث را که قبول دارند هیچ! آن مقدار زائد دو قسم است: یک مقدار را گفتند که ما خیال کردیم این مقدار است، آن مقداری که گفتند ما خیال کردیم آن مقدار را هم باید بدهند «قضی علیهم بما ظنوه»؛ مطلب سوم این است که آن مقداری که گفتند این را ما پیش‌بینی نمی‌کردیم «أحلفوا» هیچ کدام از این کارهای سه‌گانه در آنجا نیست، برای اینکه اینها اجازه دادند این خانه را این وصیت کرد به عنوان ثلث، این خانه را اینها رضایت دادند، بعد وقتی دیدند خانه خیلی بیش از ثلث است آمدند گفتند نه. به چه دلیل بگوییم نه؟ از سنخ لزومی است که در عقد لازم است؟ و در اینجا غبنی هم در کار نیست اصلاً؟ به چه مناسبت؟

پس یک وقت است که می‌گوید ثلث مرا بدهید آنجا در سه بخش جدای از هم شد: ثلث سرجایش محفوظ، زائد به مقدار «ما ظنوه»، «قضی علیهم» بیش از آن مقداری که مظنون است «أحلفوا» سه تا مسئله جدای از هم است. اینجا یک مسئله است، «قضی علیهم»؛ خانه‌ای را وصیت کرده برای ثلث، باغی را وصیت کرده برای ثلث اینها هم راضی شدند، بعد معلوم شد که زائد بر ثلث است خیلی هم زائد بر ثلث است نمی‌توانند برگردند!

پرسش: شاید به این دلیل باشد که در مسئله قبلی نصف مال را گفته و نصف مال شاید ابهامی داشت و کل مال کامل مشخص نشده بود که نصفش معلوم باشد اما در این فرع اخیر خانه یا عبد بود که مشخص است.

پاسخ: آنها هم همین را می‌گویند که چون عین را اجازه دادی بعد مابقی‌اش را هم باید اجازه بدهی! عین را اجازه دادی، مطابق آنچه خودشان را موظف می‌دانستند که اجازه بدهند «أعنی الثلث» اجازه دادند نه «بلغ ما بلغ»!

«أما لو أوصی بعبد أو دار» که عین شخصی است «فأجازوا» ورثه این عین شخصی را «ثم ادعوا أنهم ظنوا أن ذلک» آن مقدار زائد. گفتند که ما خیال کردیم این به قدر ثلث است یا اگر زائد بر ثلث است به مقدار یسیر است «لم یلتفت إلی دعواهم» این معلوم می‌شود که به محکمه بردند که محکمه آنجا حکم می‌کند «أحلفوا». «لأن الإجازة هنا تضمنت معلوما» نه این حرف صحیحی نیست، در غبن هم همین‌طور است در غبن چیزی را به نحو خاصی نشان می‌دهد آن آقا خیال می‌کرد که زیر و رویش مثلاً یک‌ نحو است بعد معلوم شد که فرق می‌کند.

«و إذا أوصی بثلث ماله مثلا مشاعا» یک وقت است که جای مشخصی را ثلث قرار می‌دهد مثل خانه را یا باغ را یک وقت هم کسر مشاع را ثلث قرار می‌دهد چون همان‌طوری که دین مقدم است وصیت مقدم بر ارث است، این‌طور نیست که وصیت و ارث «علی وزان واحد» به مال تعلق بگیرند، اول وصیت است بعد ارث وقتی گفت که ثلث مرا بدهید به فلان مؤسسه، آن مؤسسه باید بیاید هر جا که خوب است و به درد او می‌خورد را بگیرد بقیه مال ورثه است. تعیین که ورثه بگویند این مقدار مال ماست آن مقدارش را به شما بابت ثلث بدهیم، این نیست، چرا؟ برای اینکه ثلث کسر مشاع است، یک، به ید وصی است، دو، وصایت در عرض ارث نیست که اینها بیایند با هم شریک بشوند! چون وصایت مقدم بر ارث است تعیین موصی‌به به عهده وصی است، چه اینکه تعیین موصی‌به به عهده خود موصی بود.

پرسش: زمین‌های گران‌قیمت خیلی ثمره دارد.

پاسخ: بله اثر فقهی فراوانی دارد.

«و إذا أوصی بثلث ماله مشاعا کان للموصی له من کل شی‌ء ثلثه» چون کسر مشاع است «و إن أوصی بشی‌ء معین» مثلا باغی را خانه‌ای را «و کان بقدر الثلث فقد ملکه الموصی له بالموت» همین که وصی بمیرد موصی‌له مالک می‌شود «و لا اعتراض فیه للورثة» چون وصیت مقدم بر ارث است.

«و لو کان له مال غائب» تجارتی است که بعدها باید کشتی بیاید در اسلکه بعد بار بشود، معلوم نیست که فعلاً ثلث چقدر است! اینجا تخمیناً مقداری به عنوان ثلث می‌گیرند نظر نهایی بعد از توزیع است «و لو کان له مال غائب أخذ من تلک العین ما یحتمله الثلث من المال الحاضر» آن مقداری که یقینی است که آن کشتی تحمل این بار را دارد وصی می‌تواند از مال فعلی به مقداری که احتمالش است تحمل دارد را بگیرد نه زائد، چون اگر زائد باشد باید ورثه اجازه بدهند، اگر بیش از آن مقدار بود باز هم می‌تواند بگیرد ولی آن مقداری که قدر متیقن است می‌تواند بگیرد بعد تا نظر نهایی را با باراندازی آن کشتی مشخص کنند «و لو کان» برای آن میت «مال غائب» و وصیت کرده باشد «أخذ من تلک العین ما یحتمله الثلث من المال الحاضر و یقف الباقی» نه اینکه باقی را کلاً به ورثه بدهند، این همین‌طور می‌ماند «حتی یحصل من الغائب» مال بیاید چون «لأن الغائب معرض للتلف‌»[2] در معرض تلف است.