درس خارج فقه آیت‌الله عبدالله جوادی‌آملی

موضوع: کتاب الوصیة

در فصل سوم از فصول مربوط به کتاب الوصیة فرمایش مرحوم محقق درباره موصی‌به بود، ولی مقدار موصی‌به را وصی باید تعیین کند، لذا این مقدار هم درباره صحت وصیت و قلمرو وصیت و منطقه نفوذ وصیت مطرح است هم درباره موصی‌به، هم درباره اینکه وصیت صحیح است شعاع وصیت تا کجاست تملیک عین است تملیک منفعت است تملیک انتفاع است تملیک حق قابل نقل و انتقال است مقدار اینها را هم درباره ثلث بیان کردند، هم مقدارش را که زائد بر ثلث نباشد در صحت وصیت و معنای وصیت و وجود وصیت آنجا ذکر می‌کنند، هم درباره موصی‌به که موصی‌به چقدر است، لذا برخی از مطالب مشترک بین فصل اول و فصل سوم است.

درباره فصل سوم فرمودند ثلث ترکه، مالی که دارد چه مالی که قبلاً داشت چه مالی که «عند الوفاة» دارد چه مالی که «بعد الوفاة» دارد، اینها در حوزه ثلث قرار می‌گیرد، «عند الوفاة» را گفتند مثل دیه. فرق است بین أرش و دیه. أرش «عند الجنایة» است دیه «بعد الوفاة» است. اگر یک وقی برای کسی حادثه‌ای پیش آمد و این شخص مثلاً یک ماه در حیات بود و بعد از یک ماه مُرد، دیه بعد از آن یک ماه است، نه هنگام آسیب رساندن، این آسیب کشنده است و به حسب ظاهر راهی هم برای علاجش نیست، حالا عمر به دست ذات اقدس الهی است ولی این گلوله‌ای که به این شخص زد یا این ضربت سنگینی که وارد کرد این به حسب ظاهر کشنده است اما یک ماه در کُما بود مثلاً، دیه هنگام زدن و آسیب زدن وارد نمی‌شود بعد از موت وارد می‌شود بر خلاف أرش جنایت، در جنایت هر گونه آسیبی وارد بشود به مجرد رسیدن این جنایت، أرش است، لذا آن تعبیری که مرحوم محقق در همین بحث موصی‌به دارند که فرمودند: «و یعتبر الثلث وقت الوفاة» این مال خودش را شامل می‌شود أرش جنایت باشد شامل می‌شود وقت وفات نیست بعد از وفات است، اینکه می‌خواهد بمیرد ولو یک لحظه مالک دیه نیست«و یعتبر الثلث وقت الوفاة».

دو بحث است یکی اینکه دیه «وقت الوفاة» نیست «بعد الوفاة» است، یک، یکی اینکه اگر میتی را مثله کرده‌اند دیه این مثله بعد از وفات است، این دو نکته باید ملحوظ بشود چون مثله اگر کردند «وقت الوفاة» نبود، بعد از وفات است، قبلاً هم بیان شد که مالی که تثلیث می‌شود سه قسم است، مالی که قبل از وفات مالک است مالی که بالوفاة نه وقت الوفاة، بالوفاة مالک می‌شود مثل دیه و مالی که بعد الوفاة مالک می‌شود مثل مثله کردن.

اینجا که فرمود «و یعتبر الثلث وقت الوفاة» خود مصنف هم می‌داند که منظور از وقت الوفاة یعنی «بتحقق الموت» است اما درباره أرش جنایت تعبیر روشن است، أرش به مجرد اینکه جنایت حاصل شد شخصِ مجروح مالک أرش می‌شود اما وقتی که آسیب دیدند یک ماه شخص در کُما است مالک دیه نخواهد بود، دیه بعد الوفاة است أرش «حین الجنایة» است

پرسش: احتمال ارش و دیه ... در صورتی که جراحت داشته باشد.

پاسخ: بله، و بعد هم او را مثله بکنند هر سه منظور است.

پرسش: اینجا مال ... به وارثان تعلق می‌گیرد

پاسخ: نه، قبلاً گذشت مال خود میت می‌شود.

پرسش: ... از دیه برداشته می‌شود

پاسخ: اگر مال میت است بله لذا این چند تا حکم فقهی بر آن بار است: یکی اینکه دیون میت را از این می‌گیرند، یک، یکی اینکه ثلث میت را از این می‌گیرند، دو، یکی اینکه بقیه به ورثه ارث می‌رسد، سه، در ارث خمس نیست، چهار، این احکام فقهی بود که فرق دارد. اگر ما بگوییم مستقیماً بعد الوفاة به ملک ورثه برمی‌گردد یک نحو درآمد است حالا ممکن است کسی بگوید از آن منصرف است ولی درآمد است بالاخره، درباره ارث گفته شده ارث چون کسب مصطلح نیست خمس ندارد اما این درآمد جدیدی است، لذا احتمال خمس در آن هست ولی وقتی گفته شد که این دیه مال میت است، یک، از میت به ورثه به عنوان ارث می‌رسد، دو، در ارث خمس نیست، سه.

پس بنابراین اینکه ایشان فرمودند «و یعتبر الثلث وقت الوفاة» البته محقق خودشان هم می‌دانند که منظور «بعد الوفاة» است.

پس فرق بین دیه و أرش این شد که أرش به مجرد جراحت حاصل می‌شود اما دیه مثلا با زخمی کردن و این شخص یک ماه در کُما باشد و امثال اینها حاصل نمی‌شود، حتماً بعد الموت ثابت می‌شود.

مطلب جدیدی که تأمل‌برانگیز است و به استناد بعضی از نصوص این وارده شده این است که فرمود «و لو أوصی إلی إنسان بالمضاربة بترکته أو ببعضها علی أن الربح بینه و بین ورثته نصفان صح و ربما یشترط کونه قدر الثلث فأقل و الأول مروی»[1] قبلاً هم بیان شد که مسئله وقتی تحقیقی می‌شود که آن امور ده‌گانه، ده‌گانه یعنی ده‌گانه! هر مسئله، حالا فرصت ما برای تبیین آنها نیست، یکی اینکه خود صورت مسئله خوب تبیین بشود، یکی احتمالات مسئله، یکی اقوال مسئله، یکی ادله مسئله، یکی معارضات، مسئله یکی اصل یا عموم یا اطلاق حاکم در مسئله، بعد مخصصات مسئله، جمع‌بندی اینها فتوای نهایی، ده‌ یعنی ده! این ده کار، کار مجتهد است، راهش همین است یعنی هر محققی باید این کار را بکند، این دسته‌بندی شده است منتها الآن فرصت این کارها نیست.

در اینجا یک روایت است که مطابق با قواعد اولیه نیست، اصل فتوا این است که مرحوم محقق فرمود اگر کسی وصیت کند که مضاربه‌ای بین عامل و صاحب سرمایه برقرار بشود "این شخص تا خودش زنده است می‌تواند این کار را بکند و" اگر وصیت بکند که ثلث مرا به عقد مضاربه بدهید و بعد نصفش مال عامل، نصفش برای من در امور خیریه صرف بشود، این هم درست است اما یک وقت وصیت می‌کند که ترکه او را به عقد مضاربه بدهید کاری به ثلث ندارد، اقل از ثلث و کمتر از ثلث و اینها را معیار قرار نمی‌دهد، می‌گوید ترکه او را مورد سرمایه‌گذاری بکنند وصیت کرده که من که مُردم این مال را می‌گیرید با آن تجارت می‌کنید آن آقا می‌شود عامل و من می‌شوم صاحب سرمایه و نصفش مال آن عامل نصفش مال بچه‌های من یا بقیه‌اش ثلث مرا هم بدهید.

این کار به حسب قاعده نسبت به ثلثش بله می‌تواند صحیح باشد اما نسبت به سایر اموالش حق چنین کاری را ندارد. بله! در اموال صغیر این می‌تواند یک سرپرست موقت تعیین کند اما جعل ولایت مقدورش نیست ولایت مال أب است و جد أبی، وصی شرعاً نمی‌تواند کسی را ولی بچه خودش قرار بدهد چون ولی نظر خودش را در نظر می‌گیرد و البته غبطه مولّی علیه را هم منظور است اما سرپرست این حق ولایت را ندارد برای او زن بگیرد عقد کند او را به عقد کسی در بیاورد، این‌گونه از امور مال وصی و امثال ذلک نیست آن حقی که ولی دارد وصی ندارد و ولایت هم مال پدر و جدّ پدری است. این شخص که دارد می‌میرد اگر جدّ پدری است باید پدر باشد اگر پدر هست جد پدری باید باشد هیچ کدام نبودند حاکم شرع باید باشد، از آن به بعد اگر ما برای عدول مؤمنین چنین سمتی را قائل شدیم آن هم عدول مؤمنین، نشد دیگری حق ولایت ندارد.

بنابراین جعل ولایت در شعاع وصیت نیست که مثلاً وصی برای بچه‌های خودش ولی جعل کند این نیست اما برای بچه خودش سرپرست و قیم و مدیر عامل و این‌طور چیزها می‌تواند جعل می‌کند این قاعده اولیه است. از این روایت بر خلاف این قاعده اولیه بدست می‌آید حالا ببینیم که تا حدودی مورد عمل است و مورد عمل نیست. اصل فرع این است که فرمود: «و لو أوصی إلی» یعنی این شخصی که دارد می‌میرد «أوصی إلی انسان بالمضاربة بترکته» به همه ترکه «أو بعضها» چگونه مضاربه کند؟ «علی أن الربح» بین آن شخص عامل و بین ورثه او «نصفان» تنصیف بشود این درست است یا درست نیست؟

این در چه قاعده‌ای می‌تواند درست باشد؟ این مطابق با قاعده نیست. درباره خود ثلث بله حق دارد اما بقیه مال ورثه است این حقی ندارد. نعم! اگر همه‌شان صغار باشند این می‌تواند برای آنها یک سرپرستی تهیه کند و برای آن سرپرست چنین چیزی را وصیت کند، پس «فهاهنا امور»: اگر آن ورثه کبیر هستند این کار مشروع نیست حق ندارد این کار را بکند. یک وقت توصیه اخلاقی می‌کند نصیحت پدرانه می‌کند به عنوان تجربه‌دیده است، حرفی دیگری است، یک وقت است که نه، حکم شرعی است که وصیت باید عمل بشود، این به چه حقی وصیت می‌کند که این اموال را که یک ثلث مال خود میت است دو ثلث مال آنها، در همه این اموال فلان شخص بشود عامل مضاربه، درآمد نصف مال شما نصف مال او، این چه حقی دارد؟

حالا ببینیم نص خاصی که در این مسئله است می‌تواند این مطلب را تثبیت کند که برخلاف همه قواعد هست یا نه؟ فرمود «و لو أوصی إلی انسان بالمضاربة بترکته» این اشکالش هست «أو بعضیها» بعض ترکه اگر به مقدار ثلث باشد که درست است و روی قاعده است، پس تمام اختلاف بحث در همین یک جمله است که اگر مازاد بر ثلث باشد به چه دلیل نافذ باشد؟ ورثه باید امضاء بکنند، اگر چنین وصیتی کرد «علی أن الربح» بین این عامل که عامل مضاربه است و بین ورثه او «نصفان» بشود «صح» این به چه مناسبت صحیح است؟ انسان وقتی که مُرد. اگر وصیت کرده باشد تا ثلث حق دارد، در ثلث مال خودش می‌تواند بگوید این مال را فلان جا صرف کنید و چگونه تجارت کنید اما درباره مال ورثه این حق ندارد که دستور مضاربه‌ای بدهد.

پرسش: ... و در زمان حیات موصی قبول کردند این را!

پاسخ: آن درباره خصوص ثلث است اگر مازاد بر ثلث را در ثلث بخواهند صرف بکند بله، اما مازاد بر ثلث را بگوید یک مقدارش مال او و یک مقدارش مال شما، این از آن قبیل نیست «علی أن الربح» بین آن عامل و شخص و بین ورثه‌اش نصفان بشود این «صح و ربما یشترط کونه قدر الثلث فأقل» این حرف صحیحی است، اگر در مقدار ثلث باشد یا کمتر از ثلث باشد این وصیت نافذ است.

پس «فهاهنا امور»: اگر نسبت به ثلث یا کمتر از ثلث بود صحیح است، اگر ورثه همه‌شان صغار بودند صحیح است اما اگر ورثه صغار نبودند به چه وجه صحیح باشد. فرمود «و الأول مروی» حالا ببینیم روایت تا چه اندازه این مسئله را بتواند ثابت کند و محل عمل باشد؟ این روایت مقداری جنجال‌برانگیز هم هست که فقهای معاصر امام صادق(سلام الله علیه) حالا یا حنفی بودند یا شافعی بودند که همه‌شان شاگردان حضرت بودند آنها نظرشان این بود که این وصیت نافذ نیست حضرت فرمود نافذ است.

آن در وسائل، جلد نوزدهم، صفحه 427 باب 92 «بَابُ أَنَّ مَنْ أَذِنَ لِوَصِیِّهِ فِی الْمُضَارَبَةِ بِمَالِ وُلْدِهِ الصِّغَارِ» این‌طور برداشت درست است اینکه صاحب وسائل بیان کرده «بَابُ أَنَّ مَنْ أَذِنَ لِوَصِیِّهِ فِی الْمُضَارَبَةِ بِمَالِ وُلْدِهِ الصِّغَارِ» این درست است «مِنْ غَیْرِ ضَمَانٍ جَازَ لَهُ ذَلِکَ وَ لَمْ یَضْمَنْ‌» این ضامن است و درباره مال ولایت دارد و حق دارد این کار را انجام بدهد، اما اگر فرزندانش کبار باشند نمی‌تواند.

این روایت را محمدین ثلاث نقل کردند یعنی مرحوم شیخ طوسی، مرحوم صدوق و مرحوم کلینی. اولش کلینی است «مُحَمَّدُ بْنُ یَعْقُوبَ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عَلِیِّ بْنِ الْحَسَنِ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ عَلِیِّ بْنِ یُونُسَ عَنْ مُثَنَّی بْنِ الْوَلِیدِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع أَنَّهُ سُئِلَ عَنْ رَجُلٍ أَوْصَی إِلَی رَجُلٍ بِوُلْدِهِ وَ بِمَالٍ لَهُمْ وَ أَذِنَ لَهُ عِنْدَ الْوَصِیَّةِ أَنْ یَعْمَلَ بِالْمَالِ» یعنی آن شخص مضارب با این مال تجارت بکند «وَ أَنْ یَکُونَ الرِّبْحُ» بین این عامل و بین وُلدش «بَیْنَهُ وَ بَیْنَهُمْ فَقَالَ» حضرت فرمود: «لَا بَأْسَ بِهِ مِنْ أَجْلِ أَنَّ أَبَاهُمْ قَدْ أَذِنَ لَهُ فِی ذَلِکَ وَ هُوَ حَیٌّ» فرمود عیب ندارد چون پدرش اذن داد. از همه این شواهد می‌خواهند کمک بگیرند که فرزندان صغیر بودند، چون فرزندان صغیر بودند و این پدر ولی بود و در زمان حیات خودش اذن داد این کار صحیح است. این دو تا قید را می‌شود از آن استفاده کرد و روایت می‌شود مطابق با قاعده.

اما حالا آن روایت غائله‌برانگیز: روایت دوم این باب که مرحوم کلینی «بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ عَبْدِ الرَّحْمَنِ بْنِ الْحَجَّاجِ عَنْ خَالِدٍ الطَّوِیلِ» نقل کرد این است که خالد می‌گوید «دَعَانِی أَبِی حِینَ حَضَرَتْهُ الْوَفَاةُ» پدر من هنگام وفات مرا حاضر کرد «فَقَالَ یَا بُنَیَّ اقْبِضْ مَالَ إِخْوَتِکَ الصِّغَارِ» این چیز روشنی است و خوب است. به پسر بزرگ گفت این مال برادران کوچکت را بگیرد «وَ اعْمَلْ بِهِ» عامل مضاربه باش، چون آن کسی که هست در فقه اصطلاحاً به او می‌گویند عامل، آن شخصی که تجارت می‌کند اصطلاحاً در فقه به او عامل می‌گویند عامل یعنی همان شخص «وَ اعْمَلْ بِهِ وَ خُذْ نِصْفَ الرِّبْحِ» نصف درآمد مال تو «وَ أَعْطِهِمُ النِّصْفَ» نصف دیگر مال این بچه‌ها باشد «وَ لَیْسَ عَلَیْکَ ضَمَانٌ» اگر یک وقتی مال تلف شد بلاقصد و بلاعمد ضامن نیستی، درست است، چون ﴿مَا عَلَی الْمُحْسِنِینَ مِنْ سَبِیلٍ﴾[2] تو امین هستی. امین مادامی که تعدی نکند شرعاً ضامن نیست مطابق آیه ﴿مَا عَلَی الْمُحْسِنِینَ مِنْ سَبِیلٍ﴾ بعداً این شخص امین و معتمد محسن است، یک، محسن اگر مالی را داشته باشد در دستش تلف بشود ضامن نیست، دو ولی غاصب اگر تلف بشود ضامن است. کسی که مال مردم را گرفته و نمی‌دهد اگر تلف بشود ضامن است. «وَ لَیْسَ عَلَیْکَ ضَمَانٌ» این تمام شد.

آن وقت «فَقَدَّمَتْنِی أُمُّ وَلَدِ أَبِی بَعْدَ وَفَاةِ» پدرم همسری داشت که آن همسر بچه دارد «قدم إلی» یعنی پیش من آمد، نه مرا مقدم داشت، آمده نزد من، گفت که این مال بچه‌ها دست تو بود حق تصرف نداری. پدرم همسری داشت آن همسر بچه دارد مادر آن بچه‌ها آمد «بَعْدَ وَفَاةِ أَبِی» اینجا «قدّمتنی» است مرا پیش قاضی برد «فَقَدَّمَتْنِی أُمُّ وَلَدِ أَبِی بَعْدَ وَفَاةِ أبِی إِلَی ابْنِ أَبِی‌ لَیْلَی» شکایت کرد مرا جلب محکمه کردند.

مادر این بچه‌ها از من شکایت کرد و در محکمه این حرف را زد و گفت: «إِنَّ هَذَا یَأْکُلُ أَمْوَالَ وُلْدِی» این مال بچه‌هایم را دارد می‌خورد. از همین‌ها هم معلوم می‌شود که این بچه‌ها صغیر بودند وگرنه خودشان اقدام می‌کردند. بعد این برادر بزرگ که او را به محکمه جلب کردند محکمه إبن أبی لیلا، آن مادر بچه‌ها شکایت کرد و گفته این مال بچه‌هایم را دارد می‌خورد، این پسر بزرگ می‌گوید که «فَاقْتَصَصْتُ عَلَیْهِ مَا أَمَرَنِی بِهِ أَبِی» من گفتم پدرم هنگام مرگ وصیت کرد مرا وصی قرار داد که این مال را بگیرم تجارت کنم و از درآمد نصف مال من نصف مال بچه‌ها باشد. من این را به قاضی گفتم «فَقَالَ لِیَ ابْنُ أَبِی لَیْلَی إِنْ کَانَ أَبُوکَ أَمَرَکَ بِالْبَاطِلِ لَمْ أُجِزْهُ» من اجازه نمی‌دهم، آن را امضاء نمی‌کنم، این وصیت پدرت وصیت باطلی است او حق نداشت در مازاد بر ثلث برای اموال بچه‌ها ولی تعیین کند یا وکیل تعیین کند این حق را ندارد.

حالا این نگفت بچه‌ها من کوچک هستند یا نیستند چگونه است! «ثُمَّ أَشْهَدَ عَلَیَّ ابْنُ أَبِی لَیْلَی إِنْ أَنَا حَرَّکْتُهُ فَأَنَا لَهُ ضَامِنٌ» خود قاضی یک عده را وادار کرد و گفت مواظب باشید اگر این بر خلاف حکم من عمل کرده است شرعاً ضامن است «ثُمَّ أَشْهَدَ عَلَیَّ ابْنُ أَبِی لَیْلَی إِنْ أَنَا حَرَّکْتُهُ» در این مال تصرف کردم «فَأَنَا لَهُ ضَامِنٌ» این را گفته است. من شیعه امام صادق(سلام الله علیه) بودم ولی این زن مرا در محکمه إبی أبی لیلا احضار کرد. من بعد از این «فَدَخَلْتُ عَلَی أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع» به حضور حضرت رسیدم. به عنوان تنهایی مسئله را سؤال کردم محکمه‌ای تشکیل نشد، چون آنها نیامدند آنها حکم اصلی‌شان را گرفتند.

«فَقَصَصْتُ عَلَیْهِ قِصَّتِی» داستانم را که پدرم چه گفت، بعد از مرگ پدرم أم ولد چه گفت، بعد مرا به محکمه إبن أبی لیلا احضار کرد إبن ألی لیلا چه گفت، بعد برای من إشهاد کرد عده‌ای را گماشت که اگر من خلاف کردم ضامن هستم «ثُمَّ قُلْتُ لَهُ» به حضرت عرض کردم «مَا تَرَی» رأی مبارک شما چیست؟ «فَقَالَ أَمَّا قَوْلُ ابْنِ أَبِی لَیْلَی فَلَا أَسْتَطِیعُ رَدَّهُ» چون حکومت دست اینهاست من که نمی‌توانم رد کنم «وَ أَمَّا فِیمَا بَیْنَکَ وَ بَیْنَ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ فَلَیْسَ عَلَیْکَ ضَمَانٌ»[3] ضامن نیستی می‌توانی این کار را انجام بدهید، چرا؟ برای اینکه پدرشان این صغار را به تو سپرده است.

اگر این صغیر باشد حق همین است ظاهرش را باید حمل کرد بر صغیر و اما اگر کبیر باشد این محل بحث است. اینکه مرحوم محقق فرمود «و الأول مروی» مناسب بود که بفرماید ظاهر روایت این است چون مادر آمده شکایت کرده، معلوم می‌شود خود اینها بزرگ نبودند جمعش این است که اگر بچه‌ها کوچک باشند درست است بزرگ باشند درست نیست.

این روایت کلینی را مثل روایت قبل، مرحوم شیخ طوسی نقل کرده است با سند دیگر و مرحوم کلینی این را از «علی بن ابراهیم» هم نقل کرده است. بنابراین اینکه مرحوم محقق فرمود که «و الأول مروی» به این وضع نمی‌شود اکتفا کرد یعنی باید نظر نهایی را داد، اگر اولاد کبیر باشند درست نیست و اگر اولاد صغیر باشند درست است این فتوای نهایی است قانونش است، این پدر که حق ندارد درباره مال دیگری وصیت کند وصیتش نافذ نیست، درباره مال ورثه که او حق دخالت ندارد، اگر بچه‌ها کوچک باشند می‌تواند برای اینها سرپرستی تعیین کند "نه اینکه ولی جعل کند" و درباره اموال آنها اظهار نظر بکند و سفارش بکند این مشروع است.

پس بنابراین اگر مرحوم محقق جمع‌بندی می‌کرد مطلب درست بود اما همین که فرمود «و الأول مروی» گرچه این فتوا نیست فرمود در اول روایت شده است اما تعبیر مرحوم محقق میل به این فتواست، چون این روایت دارد که «و أوصی إلی إنسان بالمضاربة بترکته أو بعضها علی أن الربح بینه و بین ورثته نصفان صح و ربما یشترط کونه قدر الثلث فأقل» اما «و الأول مروی عنه» اولی این‌طور که شما نقل می‌کنید مروی، این‌طور نیست، ظاهرش اینکه دارد «بوُلدِه» بعد مادر هم شکایت کرده نه خود بچه‌ها، معلوم می‌شود کوچک بودند.

بنابراین روایت ناظر به صغار است و مطابق با قواعد اولیه هم می باشد.