درس خارج فقه آیت‌الله عبدالله جوادی‌آملی

موضوع: کتاب الوصیة

مرحوم محقق در فصل سوم از فصول مربوط به کتاب وصیت جریان موصی‌به را ذکر کردند. یک سلسله مباحث است که در این فصول مشترک است که آیا این وصیت عقد لازم است یا عقد جائز، عقد است یا ایقاع و متعلقاتش چیست؟ اینکه وصیت باید به اندازه ثلث باشد نه بیش از ثلث، هم در مسئله فصل اول مطرح است هم در مسئله سوم که موصی‌به چه چیزی باید باشد؟

عمده آن است که روایات هم مختلف است بعضی از نصوص دارد که اگر کسی به کل مالش وصیت بکند ما دلیلی بر بطلان چنین وصیتی نداریم مگر احراز بشود که این بیش از ثلث است و دَین هم نباشد. پس اصل بر این است که اگر او وصیت کرد «بالعموم أو الإطلاق» که جمیع مالش را در فلان مؤسسه خیریه صرف بکنید عمل بکنند، مگر اینکه ثابت شود که او دینی در ذمه نداشت و حق شرعی نداشت و فقط به ثلث می‌تواند وصیت بکند. این نظر برخی‌هاست، اما نظر غالب این است که اصل بر این است که وصیت بر ثلث تنظیم بشود مگر اینکه احراز بکنیم که این دَینی دارد و آن دَین بیش از این ثلث است یا دَین در کنار این است اگر احراز بشود که حق دیگران یا دین دیگران در مال اوست در اینجا وصیت مازاد ثلث جایز است وگرنه وصیت بنا بر ثلث باید باشد، چون این روایات هم مختلف است بعضی دارد که اگر کسی به جمیع مالش تصرف بکند یا اکثر از مال تصرف بکند این امضاء می‌شود «الا ما خرج بالدلیل» که اصل را بر این قرار دادند که به کل وصیت عمل بشود «الا ما خرج بالدلیل» اما نظر فقهاء این است که اصل بر این است که براساس ثلث باشد «الا ما خرج بالدلیل» و ظاهراً این قول موافق با اطلاقات و نصوص است، برای اینکه در آیات قرآن دارد که ﴿غَیْرَ مُضَارٍّ﴾[1] اصلاً این قید قید متصل است قید منفصل نیست استثنای متصل است استثنای منفصل نیست یعنی وصیت تا ثلث صحیح است.

اگر دلیل خارجی داشتیم به اینکه اگر دینی بود حقی بود می‌تواند مازاد ثلث باشد آن «خرج بالدلیل» نه اینکه اگر وصیت کرد بالقول المطلق این وصیت عملی بشود ولو مازاد بر ثلث باشد «الا ما خرج بالدلیل» که این شخص هیچ دینی ندارد، این‌طور نیست.

پس این یک نزاع است. منشأ این نزاع هم دو طایفه از نصوص است و بعضی از نصوص مثل خود قرآن مقید و بعضی از نصوص مطلق است. غالب این فقهاء نظر شریفشان این است که اصل بر این است که مطابق با ثلث باشد «الا ما خرج بالدلیل» که بعضی از نصوص خوانده شد بعضی از نصوصش هم خوانده می‌شود.

مطلب دیگر آن است که اگر مازاد بر ثلث بود و ورثه امضاء کردند، امضای قبل از موت هیچ دخیل نیست مثل نماز قبل از وقت است این اثری ندارد این یک گفتگو است یک مقاوله است و امضای بعد الموت اثر دارد، همان‌طوری که در وصیت بحث بود که آیا وصیت بعد از اینکه ثابت شد حالا یا عقد است یا ایقاع، لازم است یا لازم نیست می‌شود نقض کرد یا نه؟ مادامی که زنده است می‌تواند نقض بکند وگرنه بعد از موت قابل نقض نیست و امثال ذلک و همچنین آیا ورثه اگر چیزی را امضاء کردند «بعد الموت»، قبل از موت که امضاء و اینها یک گفتگو است و اثر ندارد، اگر «بعد الموت» چیزی را امضاء کردند دوباره می‌توانند نکول کنند یا نه؟ این امضاء لازم است یا جایز؟ گرچه نه عقد است نه ایقاع نظیر طلاق و اینها، ولی به منزله ایقاع است، آیا این هبه است "هبه از عقود جایز است" هبه کردند چه کار کردند؟ اینکه گفتند ما راضی هستیم که این مازاد بر ثلث جزء وصیت بشود هبه کردند و یک بخشش رایگان است و عقد جایز است یا نه، چون هبه به ذی‌رحم است از آن جهت عقد لازم است یا اصلاً از باب هبه نیست؟

اگر وصیتشان نسبت به مازاد باشد بیگانه باشد، این هبه به ذی‌رحم نیست آن کسی که واهب است ذی‌رحم است نه موهوب‌له "این خلط نشود" هبه به ذی‌رحم لازم است موصی ذی‌رحم است اما موصی‌له که ذی‌رحم نیست، این را هبه کردند به فلان مؤسسه یا فلان شخص، آیا اینکه ورثه مازاد را امضاء می‌کنند بعد از موت آیا می‌توانند برگردند یا نه؟ اگر از سنخ هبه باشد، هبه به ذی‌حرم لازم است نه به غیر ذی‌رحم، اگر او وصیت کرده که به پسرعمو و به ارحامشان بدهند به عنوان صله‌رحم، بله این هبه ذی‌رحم است، اما اگر ذی‌رحم نباشد و وصیت کرد برای فلان مؤسسه و فلان راه و فلان درمانگاه، این هبه به ذی‌رحم نیست مثل جایز است، وقتی جایز شد می‌توانند قبول نکنند و برگردانند.

آیا امضای ورثه ایقاعِ لازم است آیا لازم است یا جایز؟ آیا می‌توانند برگردانند یا نه؟ اگر بیفتد در عقد هبه، بله هبه عقد جایز است و می‌توانند برگردانند مگر اینکه هبه ذی‌رحم باشد، اما این از سنخ هبه نیست! جوهر رضا از سنخ هبه نیست، هبه آن است که یک عین مشخص را به دیگری بدهند، اما در اسقاط «ما فی الذمه» و اسقاط حق چه چیزی را می‌خواهد برگرداند. در هبه اگر کسی غذایی را هبه کرد به دیگری، آن آقا میل کرد و خورد یا لباسی را هبه کرد و او پوشید و کهنه شد و رد شد، بعد از زوال عین که نمی‌گوید اگر مثلی است مثل و اگر قیمی است قیمت، به من برگردان! درست است که هبه در غیر ذی‌رحم عقد جایز است و برگشت جایز است، حالا میوه‌ای را هبه کرد و آن شخص خورد، به عین تعلق گرفت عین هم که رفت.

بله! هبه عقد جایز است ولی مادامی که عین باقی است، اما در اسقاط دَین، اگر دینی را اسقاط کرد هبه نیست، چیزی را ساقط کرد تمام شد و رفت، چه چیزی را می‌خواهد برگرداند؟ یک وقت کسی طلبکار است از زید، بعد ذمه زید را ابراء کرد حالا شما بگویید این ایقاع است و ایقاع جایز است و ایقاع لازم نیست.

بله! اگر مالی را به زید داده باشد چون هبه است، می‌تواند از آن برگرداند اما ذمه‌اش را تبرئه کرد و اسقاط کرد یعنی چه؟ اینکه هبه نیست، اسقاط ذمه و ابراء «ما فی الذمه» از سنخ هبه نیست، این اسقاط حق است وقتی اسقاط کردند چیزی نیست که دوباره برگردد. بنابراین این لازم است. بحث در این است که این عقد است یا نه، از این قبیل نیست.

پرسش: امور اسقاطیه قابل ارجاع نیست.

پاسخ: بله اصلاً چه چیزی را برگرداند؟ این مثل هبه‌ای است که مال را هبه کرده و آن شخص میل کرد، میوه بود و غذا بود و تمام شد و رفت. بنابراین اینکه بحث کنیم به اینکه اگر ورثه مازاد ثلث را امضاء کردند آیا دوباره می‌توانند برگردانند یا نه، اینها حق خودشان را اسقاط کردند و چون حق خودشان را اسقاط کردند آن حق نیست تا دوباره برگردد. یک وقت است که چیزی را به کسی می‌دهند هبه می‌کنند بله، تا آن عین موجود است اگر غیر ذی‌رحم باشد می‌شود ارجاع کرد.

بنابراین ورثه اگر مازاد بر ثلث را امضاء کردند تمام شد و رفت، چون حق خودشان را اسقاط کردند، نه اینکه مالی را هبه کرده باشند، اسقاط حق از سنخ هبه نیست. بنابراین این امضای ورثه لازم می‌شود و نمی‌شود این را دوباره برگرداند.

پس آن مطلب که اصل اولی چیست؟ اصل اولی این است که مازاد بر ثلث نباشد «الا ما خرج بالدلیل» نه اینکه اصل اولی این است که به وصیت‌نامه عمل بشود «الا ما خرج بالدلیل». مطلب دوم آن است که اسقاط حق از سنخ هبه نیست تا ما بگوییم مادامی که عین موجود است مثلاً برگردانند وگرنه نه، از سنخ اسقاط حق است و اسقاط حق قابل استرداد نیست.

مرحوم محقق در متن شرایع می فرماید: «یتقدر کل واحد» از «منهما» یعنی عین یا منفعت به قدر ثلث ترکه «فما دونها و لو أوصی بمازاد بطلت فی الزائد خاصة الا أن یجیز الوارث» اینکه روشن است «و الا» اینکه روشن بشود به اینکه این مازاد بر این، دَین داشت «و لو کانوا جماعة» اگر ورثه چند نفر بودند «فأجاز بعضهم نفذت الإجازة فی قدر حصته من الزیادة» و از سنخ تبعض صفقه و خیار تبعض صفقه و از آن سنخ هم نیست «و إجازة الوارث تعتبر بعد الوفاة و هل تصح قبل الوفاة فیه روایتان أشهرهما أنه یلزم الوارث و إذا وقعت بعد الوفاة کان ذلک إجازة لفعل الموصی و لیس بإبتداء هبة» یعنی آن کار قبلی را امضاء کرده است این یک امر هبه نیست تا ما بگوییم که این هبه عقد جایز است می‌توانند برگردانند.

در مسئله عقد فضولی صحبت از اجازه و کشف و نقل هست، اما در اینجا الا و لابد کشف است و سخن از نقل نیست، حالا این شخص بعد از وفات که کاری انجام نمی‌شود و این مال را آن وقتی که وصیت کرده است معلوم می‌شود که درست است در ظرف وصیت، نه در ظرف عمل به وصیت، از سنخ کشف است نه از سنخ نقل الا و لابد در اجازه ورثه این‌طور است حالا آن در عقد فضولی دو راه داشتند. «فلا تفتقر صحتها إلی قبض» چون مال همان زمان بود «و یجب العمل بما رسمه الموصی إذا لم یکن منافیا للمشروع». این هم خوانده شد در بحث دیروز که «یعتبر الثلث وقت الوفاة لا وقت الوصاة» در ظرف فوت ببینیم چقدر مال دارد، اگر به ثلث وصیت کرد و در ظرف موت مالش بیشتر شد ثلث بیشتر است، در ظرف موت مال کمتر شد ثلث کمتر است، معیار ظرف وفا است ظرف عمل است نه ظرف ایصاء. ظرف ایصاء این گفته که فلان باغ را من وصیت می‌کنم حالا بررسی نمی‌کنند ممکن است بیشتر از ثلث باشد یا کمتر از ثلث باشد، این مراعی است به حال وفات، اگر حال وفات مالش زیاد شد این به مقدار ثلث است کافی است اگر مالش کم شد و بیشتر از ثلث است باید به اجازه ورثه باشد.

«و یعتبر الثلث وقت الوفاة لا وقت الوصایة فلو أوصی بشی‌ء و کان موسرا فی حال الوصیة ثم افتقر عند الوفاة لم یکن بإیساره اعتبار» اگر کسی وضع مالی‌اش خوب بود وصیت کرد که فلان باغ را ثلث من قرار بدهید، بعد در اثر اینکه از کار افتاد و اینها، این بیش از ثلث اوست، معیار حال وصیت نیست حال وفات است، باید که بیشتر از ثلث نباشد و اگر بیشتر از ثلث بود ورثه باید امضاء بدهند، پس ثلث «عند الوفاة» معیار است نه ثلث «عند الإیصاء». «لم یکن بإیساره اعتبار و کذلک لو کان فی حال الوصیة فقیرا ثم أیسر وقت الوفاة کان الاعتبار بحال إیساره»[2] اگر کسی وصیت کرد که ثلث مال مرا بدهید، آن وقتی که وصیت کرد مال چندانی نداشت بعد تجارتش رونق گرفت مال فراوانی پیدا کرد ثلثش خیلی زیاد شد معیار آن است. پس زیادةً و نقصاً معیار «حال الوفاة» است نه «حال الإیصاء».

این بقیه فرع را که مرحوم محقق ذکر کردند خوانده شد. حالا برویم به سراغ روایاتی که در مسئله است. بعضی از روایت در بحث دیروز خوانده شد، باب یازده بود، به این روایت رسیدیم مرحوم شیخ طوسی(رضوان الله تعالی علیه) نقل می کند «عَنْهُ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ الْحَسَنِ عَنْ أَبِیهِ عَنْ عَلِیِّ بْنِ عُقْبَةَ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع فِی رَجُلٍ حَضَرَهُ الْمَوْتُ فَأَعْتَقَ مَمْلُوکاً لَهُ لَیْسَ لَهُ غَیْرُهُ» این یک بنده داشت همین یک بنده را آزاد کرد «فَأَبَی الْوَرَثَةُ أَنْ یُجِیزُوا ذَلِکَ» چون منشأ درآمدشان همین بود، آن وقت «کَیْفَ الْقَضَاءُ فِیهِ» آن حکم و داوری چیست؟ حضرت فرمود: «مَا یُعْتَقُ مِنْهُ إِلَّا ثُلُثُهُ» می‌شود عبد مبعّض، یک ثلثش آزاد می‌شود دو ثلثش مال ورثه است «وَ سَائِرُ ذَلِکَ الْوَرَثَةُ أَحَقُّ بِذَلِکَ وَ لَهُمْ مَا بَقِیَ»[3] آن دو ثلثش مال ورثه است این یک ثلثش مال میت که آزاد می‌شود.

روایت ششم این باب که مرحوم شیخ طوسی نقل می کند «عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَلِیِّ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنِ الْحُسَیْنِ بْنِ سَعِیدٍ عَنِ الْقَاسِمِ بْنِ مُحَمَّدٍ» که غالب این روایات معتبر است «عَنْ عَلِیِّ بْنِ أَبِی حَمْزَةَ» این علی بن أبی حمزه بطائنی قبلاً هم صحبتش شد آنچه را که «بعد الوقف» که واقفی شد، این واقفیه را در این کتاب‌های فقهی و اینها تعبیرات دیگر هم هست از اینها به عنوان کلاب ممطوره یاد می‌کنند و می‌گویند «بعض الکلاب الممطورة»! خود سگ نجس العین است آن وقت حالا اگر باران بخورد که چه می‌شود! از واقفیه در کتاب‌های فقهی به عنوان «الکلاب الممطوره» یاد می‌کنند، آنچه بعد از وقف نقل کرد جای تأمل است جای تأمل جدی است و آنچه را که قبل از وقف نقل کرد اگر آدم موثقی بود عمل به آن می‌شود؛ لذا این واقفیه، مخصوصاً علی بن أبی حمزه بطائنی که جزء واقفیه است اگر حدیثش مال قبل از وقف است به آن عمل می‌شود، اگر مال بعد الوقف است این محل بحث است.

خدا غریق رحمت کند این رجالی‌ها را! این‌ها در این تاریخ تلاش و کوشش فراوانی کردند. این طبقه‌بندی مرحوم آقای بروجردی(رضوان الله علیه) یا طبقه‌بندی سایران، برای همین تاریخ‌گزاری است. این تاریخ‌گزاری که این چند طبقه است تاریخ تولدش چه زمانی است، اصلش کیست، این پژوهشگران بعضی هم ذوق این کار را دارند هم رشته‌شان همین کار است.

«عَنْ أَبِی بَصِیر عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: إِنْ أَعْتَقَ رَجُلٌ عِنْدَ مَوْتِهِ خَادِماً لَهُ ثُمَّ أَوْصَی بِوَصِیَّةٍ أُخْرَی أُلْقِیَتِ الْوَصِیَّةُ وَ أُعْتِقَتِ الْجَارِیَةُ مِنْ ثُلُثِهِ إِلَّا أَنْ یَفْضُلَ مِنْ ثُلُثِهِ مَا یَبْلُغُ الْوَصِیَّةَ»[4] اگر شخصی «قبل الموت» نه «عند الموت» «عند الموت» وصیت کرد به حساب ثلث است و قبل از موت حالا جزء هبات و خیرات دیگر است و کاری به مسئله ثلث ندارد، اما در آستانه مرگ است و حیات مستقره ندارد، این در حکم مرگ است و هر چیزی که می‌بخشد از ثلث محسوب می‌شود، اگر بنده‌ای را آزاد کرد بعد از آن مالی را وصیت کرد، آن بنده جزء ثلث حساب می‌شود، اگر تمام ثلث به همان آزادی بنده بود این وصیت دومی لغو است مگر اینکه ورثه اجازه بدهد. اگر نه، آن به همه ثلث نبود [وصیت اول کمتر از ثلث بود] بعضی از این را از این مال وصیت دوم می‌گیرند [به وصیت دوم هم عمل می‌کنند تا به ثلث برسد] و اگر باز زیاد بود ممکن است که وصیت را ورثه اجازه بدهند «إِنْ أَعْتَقَ رَجُلٌ عِنْدَ مَوْتِهِ خَادِماً لَهُ ثُمَّ أَوْصَی بِوَصِیَّةٍ أُخْرَی أُلْقِیَتِ الْوَصِیَّةُ» که بار دوم گفته شد اما «وَ أُعْتِقَتِ الْجَارِیَةُ» این خادم و خادمه را مؤنث نمی‌آورند، خادم که می‌گویند یعنی أعم از زن و مرد، یک وصف مشترک است. «وَ أُعْتِقَتِ الْجَارِیَةُ مِنْ ثُلُثِهِ إِلَّا أَنْ یَفْضُلَ مِنْ ثُلُثِهِ مَا یَبْلُغُ الْوَصِیَّةَ» یعنی ثلثش زائد باشد، آن خادم کمتر از ثلث باشد و بعد می‌توانند این وصیت بعدی را از ثلث او حساب بکنند.

روایت هفتم این باب که مرحوم شیخ طوسی نقل می کند «بِإِسْنَادِهِ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِیسَی عَنِ الْعَبَّاسِ بْنِ مَعْرُوفٍ قَالَ: کَانَ لِمُحَمَّدِ بْنِ الْحَسَنِ بْنِ أَبِی خَالِدٍ غُلَامٌ لَمْ یَکُنْ بِهِ بَأْسٌ عَارِفٌ یُقَالُ لَهُ مَیْمُونٌ ـ فَحَضَرَهُ الْمَوْتُ فَأَوْصَی إِلَی أَبِی الْعَبَّاسِ الْفَضْلِ بْنِ مَعْرُوفٍ ـ بِجَمِیعِ مِیرَاثِهِ وَ تَرِکَتِهِ أَنِ اجْعَلْهُ دَرَاهِمَ وَ ابْعَثْ بِهَا إِلَی أَبِی جَعْفَرٍ الثَّانِی ع ـ وَ تَرَکَ أَهْلًا حَامِلًا وَ إِخْوَةً قَدْ دَخَلُوا فِی الْإِسْلَامِ ـ وَ أُمّاً مَجُوسِیَّةً» اینها ورثه او هستند «قَالَ فَفَعَلْتُ مَا أَوْصَی بِهِ وَ جَمَعْتُ الدَّرَاهِمَ وَ دَفَعْتُهَا إِلَی مُحَمَّدِ بْنِ الْحَسَنِ إِلَی أَنْ قَالَ وَ أَوْصَلْتُهَا إِلَیْهِ ع فَأَمَرَهُ أَنْ یَعْزِلَ مِنْهَا الثُّلُثَ فَدَفَعَهَا إِلَیْهِ وَ یَرُدَّ الْبَاقِیَ إِلَی وَصِیِّهِ یَرُدُّهَا عَلَی وَرَثَتِهِ»[5] فرمود عملاً این کار را کرد.

البته صرف فعل دلیل بر وجوب نیست، اما این با اقوال اینها هماهنگ است، یک، هر جا هم از این قبیل بود این کار را کردند، دو، معلوم می‌شود واجب است، چون صرف فعل ممکن است دلیل بر رجحان باشد این کار را کرده، حضرت به اندازه ثلث گرفته. آیات دارد که وصیت طوری نباشد که به ورثه آسیب برساند اما حالا وصیت ثلث است ربع است نصف است چقدر است آیات مشخص نمی‌کند فقط دارد: ﴿غَیْرَ مُضَارٍّ﴾ یعنی وصیت شما طوری نباشد که به ورثه آسیب برساند اما حالا وصیت شما مقدارش چقدر است درباره سهم الإرث مشخص کرده اما درباره سهم الوصیة مشخص نکرده است، دارد که فقط ﴿غَیْرَ مُضَارٍّ﴾ این روایات است که مشخص کرده است و عمل حضرت هم که تثلیث کرده مطابق همان روایاتی است که ثلث است و لاغیر.

روایت هشتم این باب که مرحوم شیخ طوسی نقل می کند «عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَحْمَدَ بْنِ یَحْیَی عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَبْدِ الْجَبَّارِ عَنِ الْعَبَّاسِ بْنِ مَعْرُوفٍ قَالَ: مَاتَ غُلَامُ مُحَمَّدِ بْنِ الْحَسَنِ وَ تَرَکَ أُخْتاً وَ أَوْصَی بِجَمِیعِ مَالِهِ لَهُ ع» همه مال را گفت خدمت حضرت ببرید «قَالَ فَبِعْنَا مَتَاعَهُ فَبَلَغَ أَلْفَ دِرْهَمٍ» هزار درهم شد «وَ حُمِلَ» این مال «إِلَی أَبِی جَعْفَرٍ ع قَالَ فَکَتَبْتُ إِلَیْهِ وَ أَعْلَمْتُهُ أَنَّهُ أَوْصَی بِجَمِیعِ مَالِهِ» این مال را که فرستادیم، نامه هم خدمت حضرت نوشتیم که ایشان گفت جمیع مال را خدمت حضرت بدهید. آن وقت حضرت چکار کرد؟ حضرت «فَأَخَذَ ثُلُثَ مَا بَعَثْتُ إِلَیْهِ وَ رَدَّ الْبَاقِیَ وَ أَمَرَنِی أَنْ أَدْفَعَهُ إِلَی وَارِثِهِ»[6] این معلوم می‌شود که بیش از ثلث نیست این هم البته فعل است.

روایت نهم این باب که باز مرحوم شیخ طوسی نقل می کند «عَنِ الْعَبَّاسِ عَنْ بَعْضِ أَصْحَابِنَا» که از این جهت مرسله است «قَالَ: کَتَبْتُ إِلَیْهِ جُعِلْتُ فِدَاکَ إِنَّ امْرَأَةً أَوْصَتْ إِلَی امْرَأَةٍ وَ دَفَعَتْ إِلَیْهَا خَمْسَمِائَةِ دِرْهَمٍ وَ لَهَا زَوْجٌ وَ وَلَدٌ وَ أَوْصَتْهَا أَنْ تَدْفَعَ سَهْماً مِنْهَا إِلَی بَعْضِ بَنَاتِهَا وَ تَصْرِفَ الْبَاقِیَ إِلَی الْإِمَام‌ فَکَتَبَ تَصْرِفُ الثُّلُثَ مِنْ ذَلِکَ إِلَیَّ وَ الْبَاقِی» ثلث آن مال را برای من بفرستید «وَ الْبَاقِی یُقْسَمُ عَلَی سِهَامِ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ بَیْنَ الْوَرَثَةِ»[7] آن طوری که خدا در قرآن تقسیم کرده است.

این روایت مرحوم شیخ طوسی را مرحوم صدوق هم نقل کرده است.

روایت دهم این باب که باز مرحوم شیخ طوسی «عَنْ عَلِیِّ بْنِ الْحَسَنِ عَنْ عَمْرِو بْنِ عُثْمَانَ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ صَالِحٍ الثَّوْرِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع» نقل کرد این است که «فِی رَجُلٍ أَوْصَی لِمَمْلُوکٍ لَهُ بِثُلُثِ مَالِهِ» که حالا او از آن راه بتواند آزاد بشود «قَالَ فَقَالَ یُقَوَّمُ الْمَمْلُوکُ ثُمَّ یُنْظَرُ مَا یَبْلُغُ ثُلُثَ الْمَیِّتِ فَإِنْ کَانَ الثُّلُثُ أَقَلَّ مِنْ قِیمَةِ الْعَبْدِ بِقَدْرِ رُبُعِ الْقِیمَةِ اسْتُسْعِیَ الْعَبْدُ فِی رُبُعِ الْقِیمَةِ وَ إِنْ کَانَ الثُّلُثُ أَکْثَرَ مِنْ قِیمَةِ الْعَبْدِ أُعْتِقَ الْعَبْدُ وَ دُفِعَ إِلَیْهِ مَا یَفْضُلُ مِنَ الثُّلُثِ بَعْدَ الْقِیمَةِ»[8] ایشان رجلی است که «أَوْصَی لِمَمْلُوکٍ لَهُ بِثُلُثِ مَالِهِ» ثلث مال را به مملوک بدهند، براساس اینکه عبد مالک نمی‌شود پس نمی‌شود ثلث مال را به او داد. وقتی این وصیت نافذ است، یعنی شما اول او را آزاد کنید تا او بتواند مالک بشود بعد ثلث او را بدهید. این مجموعاً دو تا مال است: یکی این ثلث است یکی خود عبد و عمل به این وصیت به این است که ثلث مال را به عبد بدهند. مثلاً اگر وصیت کرد که این ثلث را بگیرید فلان جا را مسجد درست کنید یا مدرسه درست کنید فلان جا کوهی است دیواری است باید آن را خراب کنید تسطیح بکنید که بشود مدرسه درست کرد، اگر گفتند این ثلث مال را به فلان عبد بدهید یعنی چه؟ یعنی آن عبد را آزاد کنید که بتواند مالک بشود وگرنه عبد که مالک نمی‌شود، چه کار بکند این را؟ مصحح مالکیت عبد کیست شما هستید، خود عبد هم که مِلک این وصیت کننده است. حضرت این‌طور راهنمایی کردند: خود این عبد مِلک اوست و جزء اموال او حساب می‌شود و این ثلث را هم باید از روی همان حساب کرد، اگر خود عبد را و سایر اموال را بررسی کردید دیدید که عبد که آزاد بشود ثلث مال نمی‌ماند برای اینکه خودش یک مقدار مال است الا و لابد باید از این ثلث کم بکنید، یقیناً از ثلث باید کم بکنید، خود عبد اگر به اندازه ثلث مال هست ثلثی نمی‌ماند مالی نمی‌ماند، حتماً کمتر از ثلث باید باشد، مثلاً این عبد به اندازه یک پنجم مالش باشد وقتی عبد آزاد شد می‌تواند مالک بشود آن وقت ببینید که ثلث او چقدر است یک مقدارش که با آزادی عبد خارج شد، بقیه را به عبد بدهید.

«فِی رَجُلٍ أَوْصَی لِمَمْلُوکٍ لَهُ بِثُلُثِ مَالِهِ» حضرت فرمود: «یُقَوَّمُ الْمَمْلُوکُ» اولاً قیمت این مشخص بشود، اگر این به تنهایی به اندازه ثلث است که ثلثی نمی‌ماند این را آزاد می‌کنید، اگر به تنهایی ربع مال است یا خمس مال است این را آزاد می‌کنید،بقیه را که بعلاوه قیمت این می‌شود مجموعاً ثلث مال، آن وقت «ثُمَّ یُنْظَرُ مَا یَبْلُغُ ثُلُثَ الْمَیِّتِ» به آنجا می‌رسد آن وقت به او بدهید «فَإِنْ کَانَ الثُّلُثُ أَقَلَّ مِنْ قِیمَةِ الْعَبْدِ بِقَدْرِ رُبُعِ الْقِیمَةِ» اگر خود قیمت عبد بیش از ثلث بود این چه کار بکند؟ این عبد می‌شود عبد مبعّض، آزاد می‌کنید ولی یک چهارمش هنوز مال این شخص است و مال ورثه است، این عبد باید تلاش و کوشش بکند آن قیمت یک چهارم را بپردازد و تا آزاد بشود و از ثلث خبری نیست، چرا؟ چون این بیش از ثلث است چون بیش از ثلث است و در مبعّض آن جنبه عتق مقدم است جنبه حرّیت مقدم است نباید گفت که این عبد همین‌طور بماند تا بقیه را بدهد و آزاد بشود، نه، آزاد است و کسب می‌کند و آن ربع را می‌پردازد.

پرسش: این استسعایی که باید بکند باید هزینه‌اش را به ورثه بدهد.

پاسخ: بله، چون مال آنهاست.

عبد سعی بکند در ربع قیمت «وَ إِنْ کَانَ الثُّلُثُ أَکْثَرَ مِنْ قِیمَةِ الْعَبْدِ أُعْتِقَ الْعَبْدُ وَ دُفِعَ إِلَیْهِ» اگر ثلث بیش از عبد می‌ارزید، عبد آزاد می‌شود وقتی که آزاد شد می‌تواند در رتبه سابقه مالک بشود، حالا که مالک شد بقیه این ثلث را به او بدهند «وَ دُفِعَ إِلَیْهِ مَا یَفْضُلُ مِنَ الثُّلُثِ بَعْدَ الْقِیمَةِ».